SAP Sevilla 321/2018, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2018:1087 |
| Número de Recurso | 4536/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 321/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo n.º 4536/2017
Juzgado n.º 2 de lo Mercantil
Autos n.º 1440/2013
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 30 de mayo de 2.018.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1440/2013 sobre nulidad de cláusula que establece límites al interés variable pactado en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Abel, DNI NUM000, y Doña Eva María, DNI NUM001
, mayor de edad y vecino de Pedrera (Sevilla), representados por la Procuradora Doña Inmaculada Ruiz Lasida y defendidos por el Abogado Don Juan Bautista Cano Cobo, contra CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, CIF F91119065, con domicilio social en Sevilla, representada por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez y defendida por el Abogado Don José Casto Rodríguez Carazo. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 9 de marzo de 2.017, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Abel y Dª. Eva María, frente a CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
-
- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula contenida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 22-3-06 otorgada ante el Notario Sr. Ramos Gil, con número 389 de su protocolo, concretamente en el último párrafo de la letra b).- de la cláusula TERCERA BIS.- cuyo tenor literal es el siguiente:
"Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual."
La declaración de nulidad comporta:
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Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
-
Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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-
- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
-
- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 30 de mayo de 2.018 para la deliberación, votación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
La parte demandada recurre la sentencia que estima la demanda alegando, una vez resueltas las alegaciones sobre falta de practica de prueba en la primera instancia por auto de 5 de mayo de 2.017, en esencia, una incorrecta interpretación de la doctrina sobre el control de transparencia establecido en la sentencia de 9 de mayo de 2.013, alegando que en el caso concreto se cumplieron los requisitos establecidos normativamente para garantizar la transparencia de la información; en todo caso considera que no procede la devolución de cantidades con carácter retroactivo por no haberse pedido, ni tampoco la condena en costas.
Las cláusulas que establecen límites a la variabilidad del interés pactado al concertar un préstamo, afectan al objeto principal del contrato en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista y como tales no pueden considerarse abusivas de por sí, puesto que en una economía de mercado la regla es la libertad para fijar el precio, salvo que no estén redactadas de forma clara y comprensible, en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si cabrá apreciar abusividad.
Señala efectivamente este precepto que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
El hecho de que la cláusula suelo defina la prestación que el prestamista legítimamente exige, no impide que la misma sea claramente perjudicial al consumidor en cuanto que impide al consumidor que pacta un interés variable beneficiarse en el supuesto de que los tipos de referencia bajen, que es lo que ocurrió en el caso de autos. Por tanto, pese a referirse al objeto principal del contrato y existir libertad para que cada parte pueda exigir la contraprestación que estime oportuna, lo que excluye la abusividad per se o intrínseca, su licitud esta condicionada a su transparencia de modo que, como señala la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia convierte en abusivo lo que en principio podía ser lícito.
Esta supeditación de la validez de este tipo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato, o que establezcan el precio a percibir por el prestamista, a que tengan una redacción clara y comprensible no está expresamente recogida en nuestro ordenamiento, pero la Directiva citada es de aplicación directa. Por otra parte, en cierto modo, esta exigencia de transparencia resulta de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el 29 de Abril de 2012 y sustituida actualmente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. De dichas normas resulta que, cuando se trata de consumidores, es precisa una información expresa en el momento de la firma de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, por ser un elemento importante que
limita el concepto de variabilidad del interés y define la retribución que se obliga el prestatario a pagar a la entidad bancaria, quedando de esta forma constancia de que el consumidor la conoce y la comprende.
Esta tesis es la que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2.013, confirmada por la de 8 de septiembre de
Esta jurisprudencia, conforme al artículo 4.2 de la Directiva citada, entiende que las cláusulas que limitan el interés variable pactado sólo son válidas si cumplen el requisito de transparencia, sometiéndolas a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del...
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