SAP Murcia 335/2018, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2018:1377 |
| Número de Recurso | 410/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 335/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00335/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 47 1 2015 0000567
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000262 /2015
Recurrente: GLOBAL CAJA
Procurador: JUAN ESMERALDO NAVARRO LOPEZ
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: GOMEZ DE MIGUEL CONSULTORES SL
Procurador: MARIA DEL ROSARIO PARRA PEREZ
Abogado: AIDA PEÑALVER MARTINEZ
SENTENCIA Nº 335
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 262/2015 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, Gómez de Miguel Consultores SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Parra Pérez y asistida del letrado/a Sr/a Peñalver Martínez, y como parte demandada y ahora apelante, Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca scc (Globalcaja), representado por el/la Procurador/a Sr/a. Navarro López y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Sáez Cantero. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
- El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 de noviembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Pérez, en nombre y representación de Gómez de Miguel Consultores, S.L., contra la entidad mercantil Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C. (Globalcaja), debo:
1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la parte de la cláusula suelo de la escritura pública de crédito con garantía hipotecaria suscrita ante Notario en fecha 19 de mayo de 20108 por Gómez de Miguel Consultores, S.L. y la entidad mercantil Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C.(Globalcaja), que tiene el carácter de condición general de la contratación y que reza:
"Tope Intrs. Variable: 4,00% Mínimo. 15% Máximo".
2) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C. (Globalcaja):
a) A estar y pasar por la anterior declaración:
b) A eliminar la cláusula inserta en la oferta vinculante de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrita ante Notario en fecha 19 de mayo de 2008 por Gómez de Miguel Consultores, S.L. y la entidad mercantil Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C. (Globalcaja).
c) A devolver a Gómez de Miguel Consultores, S.L. las cantidades percibidas indebidamente en virtud de la cláusula declarada nula a partir del día de la firma del contrato, día 19 de mayo de 2008, con sus intereses legales, debiendo restituir la diferencia entre lo pagado y la cantidad que debería haberse pagado de no existir la cláusula; la cantidad se determinará, en su caso, en fase de ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que Gómez de Miguel Consultores, S.L. hubiera tenido que efectuar en el caso de que la meritada cláusula nunca hubiera existido y conforme a las modificaciones de los tipos de interés que, sin la cláusula anulada resultaran de aplicación, conforme a los criterios establecidos en el propio contrato, a cuyo efecto la entidad mercantil Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C. (Globalcaja) deberá recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario que regirá en lo sucesivo hasta el fin del crédito.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, que solicita la desestimación íntegra de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición e interesado la confirmación de la sentencia
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 410/2018, señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la mercantil Gómez de Miguel Consultores, S.L., contra la entidad mercantil Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C. (Globalcaja), y declara la nulidad por abusiva de la parte de la cláusula suelo de la escritura pública de crédito con garantía hipotecaria suscrita ante Notario en fecha 19 de mayo de 2008 y condena a la demandada al pago de lo cobrado en aplicación de esa cláusula, con el recálculo del cuadro de amortización y el abono de las costas procesales
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Frente a ésta se alza la entidad demandada que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda por error en la valoración de la prueba y aplicación de la normativa aplicable por los siguientes motivos: 1º) se trata de una cláusula negociada; 2º) subsidiariamente, no está sujeta al control de
transparencia material ni de contenido, al no ser consumidora la actora, y superar el control de incorporación previsto en el art 5 y 7 LCGC, único que se puede realizar
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A ello se opone la mercantil actora que interesa la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración de la prueba y aplicación del derecho realizada
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No es objeto de controversia que la actora no ostenta la condición de consumidora, sin que se niegue que el préstamo concertado estaba destinado a financiar un local para la actividad empresarial
La negociación de la cláusula.
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El banco niega que nos encontremos ante una condición general de la contratación por tratarse de una cláusula negociada
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Sobre este particular reiteramos lo ya dicho por este Tribunal, entre otras, en la sentencia de 22 de octubre de 2015
"la imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual, aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión"
No considera la Sala, y discrepa por ello con el parecer de la sentencia impugnada, que se pueda afirmar que hubo negociación porque la empresa actora tuvo la posibilidad de escoger entre otras formas de financiación de otras entidades o mediante otros productos financieros, porque la "imposición del contenido" del contrato (que es lo que se refiere el art 1 LCGC) no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Dicho de otra manera, el que haya otras alternativas de financiación no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafo 165) y reiteran las SSTS de 22 y de 29 de abril de 2015
Y aunque no nos encontramos ante un contratos con consumidores ( en los que es carga del profesionalempresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984, actual art 82.2.II RDL 1/2007 y STS 9 de mayo de 2013 ) lo cierto es que imponer al actor la prueba de un hecho negativo (que no hubo negociación) se antoja una prueba quasidiabólica, siendo una carga excesiva contraria al art 217LEC, ya que resulta más ajustado que sea el profesional o empresario quien explique y justifique las razones para pensar que se ha negociado individualmente con ese concreto cliente, pues lo que es notorio y habitual en estos sectores de la contratación en masa, cuando se trata de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario es que no concurre tal negociación .
[...]Por otra parte, el que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación( STS de 9 de mayo de 2013, parágrafo 144), recordando finalmente que «es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés " ( STS de 9 de mayo de 2013 ")
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Acierta la sentencia en este particular, pues no se aporta dato...
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