SAP Almería 190/2018, 3 de Abril de 2018
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2018:319 |
| Número de Recurso | 367/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 190/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA 190/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la ciudad de Almería a 3 de abril de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 367/17, los Autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 1933/16, entre partes, de una como demandada apelante la entidad UNICAJA BANCO, SAU, representada por la Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez y, de otra, como parte actora apelada D. Juan Ramón, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Tapia y dirigidos por el Letrado D. Francisco Ruiz García.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 9 de febrero de 2017, cuyo Fallo dispone:
"Que estimo la demanda formulada por D. Juan Ramón frente a UNICAJA BANCO SAU y debo:
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- Declarar la nulidad de la condición general de la contratación, Cláusula Financiera TERCERA BIS. establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria (Documento Número. 2 de la demanda), suscrito por el demandante que establece una limitación del tipo de interés aplicable - cláusula suelo -2.-Condenar a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo objeto de litigio.
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- Condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la parte actora en virtud de la condición general declarada nula y sus intereses desde la fecha de la contratación
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- Condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales.". (Sic)
- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 3 de abril de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, en el sentido expresado en su escrito. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la conocida como " cláusula suelo ", la entidad demandada alegó la comprensibilidad real de la misma. La demandada formula recurso de apelación, alegando en primer lugar vulneración de los arts. 216 y 218 en relación con los arts. 412, 413 y 426.2 de la LEC por incongruencia " ultra petitum ", y en segundo lugar funda su interpelación en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de febrero de 2006, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
En relación al primero de los motivos de apelación entiende la Sala que no concurre el óbice procesal aludido, incongruencia " ultra petitum ". Siendo cierto que el suplico de la demanda fijaba una retroactividad limitada, la petición de condena acota la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013 y no desde que comenzó la aplicación de la cláusula suelo, no es menos cierto que el suplico también recoge una petición subsidiaria respecto de la pretensión accesoria anterior, ya estando pendiente que el TJUE resolviera sobre la cuestión de la retroactividad de la declaración de nulidad, así se destaca en la sentencia combatida dictada el 9 de febrero de 2017, por lo que ya había recaído la STJUE (21-12-2016) que declara no ajustada al derecho de la UE la retroactividad limitada. Por lo tanto la petición subsidiaria era perfectamente conocida por la demandada, no se da mas de lo que ya se solicitaba en el suplico. Por otra parte no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento " mutatio libelli ", esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: " Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que "puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC ", que establece...
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