SAP Almería 196/2018, 3 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS |
| ECLI | ES:APAL:2018:335 |
| Número de Recurso | 466/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 196/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150015359
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 466/2017
Asunto: 100694/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1975/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE ALMERIA
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO
Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ
Apelado: Casilda
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: ABRAHAM DE LA VEGA MORON
SENTENCIA Nº 196/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la ciudad de Almería a tres de abril de dos mil dieciocho.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almeria, en los autos de Juicio Ordinario 1975/2015 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, cuyo Fallo dispone;
"Que estimando íntegramente la demanda presentada por D/Dña. Casilda con Procurador/a D/Dña. MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA frente a la entidad UNICAJA BANCO SA con Procurador/a D/Dña. ANTONIA ABAD CASTILLO :
1- Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario y la escritura de novación de un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés de un 3,50 %, eliminando dicha cláusula con efectos inherentes, pasando a regirse el contrato por el tipo variable pactado.
2- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieren cobrado de mas en virtud de la cláusula suelo nula desde la misma firma del contrato, cantidad a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases siguientes: resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del contrato y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin la cláusula conforme a la formula pactada de tipo variable de euribor con su diferencial, mas intereses legales desde el cobro y hasta el completo pago.
3- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad."
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada UNICAJA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.
Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de abril de 2018.
Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.
La sentencia apelada declara la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14-10-2003 y su novación de fecha 29-8-2009, con un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés de un 3,50 %, eliminando dicha cláusula con efectos inherentes, pasando a regirse el contrato por el tipo variable pactado.
Y, condena a la demandada UNICAJA BANCO S.A. a eliminarla con devolución de las las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de su contratación el 11-10- 2003 con expresa temeridad a la parte demandada.
Unicaja, combate la anterior resolución por;
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- Incongruencia ultra petitum, toda vez que en la demanda se solicitaba la devolución de los intereses indebidamente cobrados desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 y subsidiariamente desde la fecha de contratación. Por tanto la juzgadora se extralimita cuando estima la acción subsidiaria, cuando la petición principal era jurídicamente estimable. ( artículo 71.4 y 399.5 de la LEC )
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- Indebida aplicación de la solución dada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 respecto de los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C 308/15.
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- Ausencia de toma en consideración del derecho de la Unión Europea, de la doctrina jurisprudencial del TJUE y de las consideraciones de los Abogados generales.
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- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE .
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- Vulneración del artículo 218.2 de la LEC en relación con el artículo 394 del mismo texto, por ausencia de motivación para imponer temeridad en las costas procesales a la parte apelante.
En resumen, solicita se revoque la sentencia, solo en cuanto a la retroactividad total de la clausula suelo, y se revoque la condena en costas por temeridad apreciada en al sentencia de primera instancia.
Primer motivo del recurso: Incongruencia por exceso ;
Conviene aclarar que al tiempo de interposición de la demanda de juicio ordinario, el día 6 de noviembre de 2015, se había dictado la STS 241/2013 del Tribunal Supremo que acepto la regla de la retroactividad de toda
declaración de nulidad de clausulas abusivas de conformidad con el art. 1303 Código Civil, pero excluyendo la retroactividad en los casos de que el efecto nulo se hubiera consumado, invocando los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe.
Y al tiempo de interponer la demanda, estaba pendiente de dictar sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), resolviendo la cuestión prejudicial planteada con motivo del anterior pronunciamiento del TS. Sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016, que modifica el criterio del Tribunal Supremo, declarando los efectos retroactivos "ex tunc"de la clausula declarada nula desde la fecha de contratación.
En efecto este Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicta sentencia resolviendo varias peticiones de decisión prejudicial sobre retroactividad de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo (asuntos acumulados C 154/15, Francisco Gutiérrez Naranjo/Caja Sur Banco SAU; C 307/15, Ana María Palacios Martínez/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; y C 308/15, Banco Popular Español SA/ Emilio Fernández López y Teresa Torres Andreu), estableciendo que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara el carácter abusivo de la cláusula.
De modo que los actores en su demanda reclamaban, dos peticiones principal y subsidiaria, basadas en una misma causa de pedir, ajustándose con ello a la insólita configuración jurisprudencial vigente; condicionada a los resultados de la inminente resolución del TJUE, pues era una cuestión debatida (hecho notorio de amplia difusión mediática), pendiente de materializarse. Cuestión por cierto, de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada en la fecha de celebración del juicio.
En consecuencia la petición fue solicitada oportunamente por la parte demandante, a la luz de la falta de uniformidad entre la Jurisprudencia nacional con la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea abiertamente discrepante, lo que justificó plenamente que fuera solicitada, de forma subsidiaria.
Nos encontramos en un supuesto de lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: "Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que "puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC ", que establece que "[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese...
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