STSJ Andalucía 612/2018, 26 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:5430 |
| Número de Recurso | 514/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 612/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 612/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 514/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de marzo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 514/2016, interpuesto por D. Íñigo, representado por D. Feliciano García-Recio Gómez y defendido por D. Daniel Casaurrán Villalobos, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, no personado ante este Tribunal.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 18 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario 654/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Íñigo, representado por D. Luis Javier Olmedo Jiménez, contra el acuerdo adoptado por la Comisión Gestora del Excmo. Ayuntamiento de Marbella en fecha 25 de abril de 2007, que declaró la innecesariedad de reparcelación de varios polígonos de actuación, así como la posibilidad de iniciar expedientes para la ocupación de diversas fincas y el posterior acuerdo de 11 de diciembre de 2012 que inadmitió el recurso de reposición entablado frente al anterior.
Contra la mencionada resolución judicial D. Luis Javier Olmedo Jiménez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se
exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, sin que el Excmo. Ayuntamiento de Marbella demandado formalizara oposición en el plazo concedido al efecto.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión del escrito presentado, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personada la demandante en legal forma sin solicitar vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2015 en el procedimiento ordinario 654/2012, por la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Íñigo contra el acuerdo adoptado por la Comisión Gestora del Excmo. Ayuntamiento de Marbella en fecha 25 de abril de 2007, que declaró la innecesariedad de reparcelación de varios polígonos de actuación, así como la posibilidad de iniciar expedientes para la ocupación de diversas fincas y el posterior acuerdo de 11 de diciembre de 2012 que inadmitió el recurso de reposición entablado frente al anterior.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia apelada descansa, resumidamente -previa desestimación de la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporáneo opuesta por la Administración demandada en su escrito de contestación-, en las siguientes consideraciones: no puede sustentarse la pretensión de notificación personal del acuerdo impugnado en lo dispuesto en el artículo 101.c) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, al establecer dicho precepto legal las reglas o procedimiento para la aprobación de la reparcelación por lo que, conforme al principio de especialidad, la regla de notificación individual a los propietarios afectados debe quedar reservada a tales supuestos, en tanto que en caso de acuerdos de innecesariedad de reparcelación tales previsiones no son de obligada extensión, siendo la comunicación mediante publicación la prevista en el artículo 59.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, además de no ocasionar la omisión de notificación individual denunciada indefensión alguna al recurrente; en el polígono donde se ubica la propiedad del actor existe prácticamente una ocupación edificativa total, con falta de concreción de las zonas verdes necesarias, lo cual implica una equidistribución fáctica de los derechos y cargas, a lo que se suma que la propia "Urbanización Casablanca" donde se encuentra ubicada la propiedad recurrente presentó un Plan Parcial en el que se instaba a la Administración a su admisión para la legalización de la citada urbanización, cuya construcción fue iniciada en los años sesenta de forma absolutamente contraria a Derecho, Plan Parcial que fue aprobado parcialmente y en el que se recalcaba la necesidad de constituir como reserva una zona verde de 9.970 metros cuadrados, lo que posibilitaría, además, el acceso a la playa; interpuesto recurso en vía administrativa dicho recurso fue desestimado por el entonces competente Ministerio de Vivienda por resolución de 7 de febrero de 1975, en la que se concluyó que la calificación dada a los terrenos del recurrente como zona verde se basaba en el carácter imperativo del artículo 3.1.1.g) de la entonces vigente Ley del Suelo, así como la exigencia contenida en el Plan General de Ordenación Urbanística de aquellas fechas de que todo Plan Parcial contuviese tales reservas; el ahora actor y propietario desde 1979, en consecuencia, tenía la obligación de asumir tal decisión, atendida la naturaleza propter rem de la misma; en las anteriores circunstancias la decisión de la Comisión Gestora hoy cuestionada era conforme a Derecho y fue dictada en el ejercicio de sus funciones con la finalidad de encauzar la carencia urbanística que se señalaba, por lo que no puede concluirse en la existencia de una desviación de poder; en cuanto a la decisión de inadmisión del recurso de reposición entablado contra el acuerdo de innecesariedad de reparcelación, habiéndose entablado el recurso en noviembre de 2012 contra un acto publicado en el año 2007, resulta igualmente conforme a Derecho, al haberse interpuesto de forma claramente extemporánea.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Íñigo aduciendo, en síntesis: que la resolución apelada infringe lo dispuesto en los artículos 62.1.e ), 38 y 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común al no haber declarado la nulidad del acuerdo de 25 de abril de 2007 por haberse dictado de forma contraria a las normas esenciales de procedimiento, no habiendo existido notificación personal del acuerdo recurrido -elemento esencial del procedimiento- al apelante ni a los demás interesados y ni tan siquiera a los titulares de suelos dotacionales afectados por el acuerdo impugnado, procediéndose a la publicación directa del mismo; que una cosa es que la zona verde con que compensar las cargas urbanísticas del polígono se sitúe en gran parte dentro de la propiedad del apelante y otra que el mismo deba soportar esas cargas sin contraprestación de ningún tipo, no habiéndose procedido en momento alguno a la distribución de los beneficios y cargas de la ordenación urbanística y siendo las únicas vías posibles de obtención de una zona
verde incluida en un sector o polígono de actuación el procedimiento de equidistribución de beneficios y cargas o la expropiación con abono del justiprecio en dinero o en aprovechamiento, no habiendo sido obtenida la zona verde por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella tras la aprobación definitiva del Plan Parcial de Ordenación de 1970, por lo que se incluyó en el Polígono NUM000 como terreno de cesión obligatoria en el Plan General de...
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