SAP Almería 130/2018, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2018:368 |
| Número de Recurso | 433/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 130/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA 130/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
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En la ciudad de Almería a 27 de febrero de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 433/17, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, seguidos con el nº 2115/16, entre partes, de una como demandada apelante la entidad UNICAJA BANCO, SAU, representada por la Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez y, de otra, como parte actora apelada D. Miguel Ángel y Dª. Bernarda, representados por la Procuradora Dª. Carmen Rueda Rubio y dirigidos por el Letrado D. Alberto Pantoja.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 2 de febrero de 2017, cuyo Fallo dispone:
"Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por Miguel Ángel y Bernarda, representados por la Procuradora Sra. Rueda Rubio, contra la entidad "Unicaja Banco, S.A", acuerdo:
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- Declarar la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula suelo (condición general de la contratación) que se le aplica a la actora como consecuencia de la escritura de hipoteca de fecha 24 de agosto de 2.009, que establecía un interés variable mínimo del 3,00% nominal anual -cláusula novena-, debiendo ser eliminada la misma, subsistiendo del resto del contrato.
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- Condenar a la demandada a la restitución de los intereses remuneratorios calculados conforme a dicha cláusula suelo y abonados por la actora desde la fecha de inicio del préstamo (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda.
Se imponen las costas a la parte demandada.". (Sic)
- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 27 de febrero de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, en el sentido expresado en su escrito. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la conocida como " cláusula suelo ". La entidad demandada alegó la comprensibilidad real de la misma, en base, sustancialmente, a que esta operación se configura como una subrogación de los actores en las condiciones financieras del préstamo a promotor, por lo que los actores conocieron con claridad las condiciones financieras del mismo. La demandada formula recurso de apelación, alegando en primer lugar vulneración de los arts. 216 y 218 en relación con los arts. 412, 413 y 426.2 de la LEC por incongruencia " ultra petitum ", y en segundo lugar funda su interpelación en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 24 de agosto de 2009, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
En relación al primero de los motivos de apelación entiende la Sala que no concurre el óbice procesal aludido, incongruencia " ultra petitum ". Siendo cierto que el suplico de la demanda fijaba una retroactividad limitada, la petición de condena acota la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013 y no desde que comenzó la aplicación de la clausula suelo, no es menos cierto, y así se destaca en la sentencia, en la Audiencia Previa celebrada en fecha 31 de enero de 2017, ya había recaído la STJUE que declara no ajustada al derecho de la UE la retroactividad limitada, dato que fue oportunamente alegado en la AP por los demandantes, y motivo que la demanda fuera ampliada en el sentido de que la condena se extienda a la devolución de lo indebidamente cobrado desde que se aplico el suelo (3%) fijado por la demandada. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, nos encontramos ante un alegación complementaria ( art. 426 de la LEC ) que no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento " mutatio libelli ", esta no es otra que una declaración de nulidad, ademas esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: " Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que "puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando...
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