ATS, 11 de Septiembre de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:9139A |
| Número de Recurso | 4264/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4264/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CLA/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4264/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 11 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 353/2014 seguido a instancia de D. Luis Manuel contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y Construcciones Iniesta SL, sobre prestación por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Construcciones Iniesta SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 12 de abril de 2017 , que previa desestimación parcial por el periodo de 16-4-2013 a 24-5-2013, de la excepción de caducidad de la acción alegada por la empresa Construciones Iniesta SL, se estima parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, se revoca en el resto la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Joaquín Dólera López en nombre y representación de D. Luis Manuel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 12 de abril de 2017 (Rec. 1106/2016 ), que el demandante solicitó prestación por desempleo que se le reconoció por resolución de 04-12-2012, conforme a una base reguladora de 46,19 euros diarios, presentando reclamación previa por escrito de 15-04-2014, que fue inadmitida por resolución de 17-10-2014 por ser extemporánea. La Inspección de Trabajo extendió acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, de 09-08-2013, contra la empresa Construcciones Iniesta SL, por diferencias de cotización por el periodo comprendido entre el 01-04-2008 y el 18-07-2011, al excluirse las dietas que se abonaba al trabajador en las nóminas, acta confirmada por sentencia del orden contencioso-administrativo de 27-01-2015. Reclama el demandante que se declare que la base reguladora de las prestaciones por desempleo del periodo comprendido entre el 20-07-2011 al 24-05-2013, es de 57,89 euros diarios, con condena a abonar la cantidad de 7.884,15 euros por diferencias, pretensión estimada en instancia. La Sala de suplicación estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra dicha sentencia, por entender que lo que se reclama es una base reguladora para la prestación por desempleo por el periodo de 20-07-2011 a 24-05-2013, presentándose reclamación previa el 15-04-2014, por lo que existe caducidad respecto de las prestaciones vencidas hasta el 15-04-2013, ya que se trata de prestaciones de vencimiento periódico y así resulta del art. 44 LGSS , sin que puedan entenderse caducadas las vencidas a partir del 16-04-2013 y hasta el 24-05-2013, restándole por percibir al actor cuarenta días, ascendiendo la diferencia por dicho periodo a 481 euros. Argumenta su decisión la Sala el art. 71.4 LRJS , establece que el transcurso del plazo no produce la caducidad del derecho, sino la de la instancia, que puede ser reanudada en momento posterior, interpretación no sólo aplicable a la presentación extemporánea de la demanda, sino también a la de la reclamación previa, pudiendo ser reabierto el trámite con una nueva solicitud ante la entidad gestora o incluso con la reclamación previa efectuada fuera de plazo, siempre y cuando el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando una cuestión principal y otra subsidiaria por las que entiende: 1) Respecto de la primera, que el dies a quo del plazo de caducidad debe fijarse en la fecha en que se notifica el acta de liquidación, sin que puedan retrotraerse los efectos a un año desde la reclamación previa, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 27 de julio de 2004 (Rec. 1567/2003 ); y 2) Respecto de la segunda, que entiende subsidiaria de la anterior, argumenta que la actuación inspectora interrumpe la prescripción y suspende la caducidad, y en el presente supuesto existió un acta de liquidación de la Inspección de Trabajo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 3 de octubre de 2012 (Rec. 1517/2012 ).
Pues bien, en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 27 de julio de 2004 (Rec. 1567/2003 ), en la misma lo que consta es que la actora inició proceso de incapacidad temporal el 23-6-2001 hasta el 12-07-2002, siendo pensionista de incapacidad permanente absoluta desde el 13-07-2002, conforme a una base reguladora de 443,82 euros, base reguladora calculada sin tener en cuenta las diferencias salariales que se pretenden en el recurso. Por sentencia se estimó la demanda de reclamación de cantidad presentada por la actora contra la empresa por diferencias salariales del Convenio Colectivo del Metal para Cantabria, para los años 2001 y 2002, por lo que reclama posteriormente diferencias salariales por la prestación de incapacidad temporal percibida, más los intereses legales, pretensión estimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación. Argumenta la Sala que si bien el art. 44.2 LGSS determina que cuando se trate de percepciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento, el art. 73 LPL señala que la reclamación previa interrumpirá los plazos de prescripción y suspenderá los de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente al de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada, y en el presente supuesto no pudo ejercitarse la reclamación sino a partir del 16-02-2002, y la reclamación previa se presentó el 28-10-2002, por lo que al solicitarse diferencias por prestación de incapacidad temporal posteriores al 15-02-2001, éstas estaban en plazo.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que se le reconozcan diferencias de la base reguladora de la presentación de desempleo, como consecuencia de que existió infracotización por parte de la empresa que no cotizó por las dietas, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión es que se reconozcan diferencias en la prestación de incapacidad temporal, teniendo en cuenta el salario que debería haber percibido conforme al convenio de aplicación. Además, debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida falla en aplicación de lo dispuesto en el art. 71.4 LRJS , cuya redacción no es coincidente con lo dispuesto en el art. 73 LPL que se aplica en la sentencia de contraste.
En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 3 de octubre de 2012 (Rec. 1517/2012 ), invocada de contraste para el motivo que la parte dice ser subsidiario del anterior, por el que entiende que la actuación inspectora interrumpe la prescripción y suspende la caducidad, debiendo tener alguna influencia el acta de liquidación, en la misma lo que consta es que el actor solicitó prestación por desempleo que le fue reconocida conforme a una base reguladora diaria, presentando reclamación previa el 25-09-2008, alegando que prestó servicios para la empresa que cotizó incorrectamente puesto que percibía una retribución de 3.000 euros brutos mensuales por 11 pagos más una prima de 18.000 euros anuales, que fue desestimada. El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo con posterioridad, el 10-11-2008, existiendo acta de liquidación de deudas por las cuotas de Seguridad Social y otros conceptos por el periodo comprendido entre el 15-01-2008 y el 30-06-2008, al cotizar la empresa por la base mínima correspondiente a su grupo profesional, cuando en los meses anteriores desde agosto de 2007 hasta el 15-01-2008, se cotizó por la base máxima. El 15-10-2010, el actor instó la revisión de la prestación por desempleo, respondiéndole el 22-10-2010 que presentara escrito de reclamación previa, presentando escrito el 03-11-2010, solicitando se volviera a calcular la prestación y se acordara el abono de las diferencias, que se desestimó. En instancia se estimó la demanda incrementando el importe diario de la prestación de desempleo. La Sala de suplicación revoca dicha sentencia para rebajar el importe diario de la prestación de desempleo sobre la que calcular las diferencias, por entender, ante la alegación de que al acreditarse que la primera reclamación previa interpuesta por el actor fue desestimada el 09-10-2008 sin que el actor interpusiera demanda, por lo que se produjo la caducidad formal de la instancia, siendo extemporánea la siguiente reclamación, pues fue interpuesta el 03-11-2010, es decir, dos años después del reconocimiento de la prestación por desempleo, siendo así que las actas de la Inspección en que funda la modificación de la base reguladora están fechadas el 27-04-2009, que ello no puede acogerse, ya que tras la desestimación de la primera reclamación, el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, que levantó actas de liquidación, cuya firmeza no se produce hasta octubre de 2010, momento en que el actor insta la revisión de la prestación, sin que pueda entenderse que la reclamación previa se presentara extemporáneamente ni que se produjera la pérdida del día a día del art. 209.2 LGSS , siendo así que la prestación se calculó indebidamente debiendo rebajarse su cuantía conforme a lo dispuesto en el art. 211 LGSS .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida lo que consta es que tras serle reconocida al actor la prestación por desempleo el 05-12-2012 , se inician actuaciones inspectoras que acaban con acta de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 09-08-2013, no siendo hasta el 17-10-2014 cuando el actor presenta reclamación previa que es inadmitida por extemporánea, presentando demanda, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que tras serle reconocido al actor prestación por desempleo conforme a una base reguladora y presentar reclamación previa por entender que la misma estaba mal calculada, que es desestimada, presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo, que termina levantando acta de liquidación cuya firmeza no se produce hasta octubre de 2010, momento en que es cuando vuelve a instar la revisión de la prestación. En atención a ello, la sentencia de contraste falla en atención a si puede entenderse caducada la instancia, o no, teniendo en cuenta que existió un acta de liquidación, y teniendo en cuenta que pudo volver a reabrir la solicitud de la prestación, siendo así que en la sentencia recurrida la Sala fundamenta su decisión en atención a si deben entenderse prescritas o no las cantidades reclamadas, al poder reabrirse el trámite con nueva solicitud ante la entidad gestora o incluso con nueva reclamación previa efectuada fuera de plazo cuando el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción, que es en lo que parece fundamentar su decisión la sentencia de contraste cuando determina que se puede volver a instar la revisión de la prestación, sin que la Sala de la sentencia recurrida, en ningún momento, se plantee ni resuelva nada en relación a si el hecho de que exista un acta de liquidación puede interrumpir el plazo, por lo que no existiría doctrina que unificar, y sin que puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida, en atención a las diferentes fechas respecto de la sentencia de contraste, en que se produce la resolución de reconocimiento de la prestación, la reclamación previa y la actuación inspectora, entiende prescrita la reclamación respecto de los periodos anteriores al año desde que se instó la reclamación previa, mientras que en la sentencia de contraste se entiende que la parte tiene acción para reclamar las diferencias de prestación por infracotización por parte de la empresa.
Las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, pues se oponen a lo señalado en el fundamento jurídico anterior. Por lo que se refiere a la invocación del derecho a la tutela judicial, es innecesario, por lo reiterado de la misma, citar la doctrina constante del Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho al acceso a los recursos, desde la perspectiva del referido derecho fundamental. Se trata de un derecho que ha de ejercitarse en los términos que el legislador haya decidido configurar, y respecto del que no rige el principio "pro actione", quedando preservado el derecho constitucional concernido mediante una resolución desestimatoria de la procedencia del recurso que se encuentre razonablemente motivada, como es el caso.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Joaquín Dólera López, en nombre y representación de D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 12 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 1106/2016 , interpuesto por la codemandada Construcciones Iniesta SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Murcia de fecha 28 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 353/2014 seguido a instancia de D. Luis Manuel contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y Construcciones Iniesta SL, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
