STSJ Cataluña 42/2018, 22 de Mayo de 2018
| Ponente | CARLOS RAMOS RUBIO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:5676 |
| Número de Recurso | 10/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 42/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN P.A. NÚM. 10/18
P.A. núm. 92/17 - Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona
D.P. núm. 1885/16 - Juzgado de Instrucción núm. 5 L'Hospitalet de Llobregat
SENTENCIA NÚM. 42
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 22 mayo 2018.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 10/18 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Dª. Gloria Zaragoza Formiga, que actúa en la representación procesal de D. Cecilio , natural del Camerún (NIE NUM000 ), con firma de la letrada Sra. Dª. Mercedes Goday Ruiz. El recurso ha sido interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecisiete por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 92/17, por la que se ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a su estimación.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
El recurrente se encuentra en situación de libertad provisional por razón de las responsabilidades derivadas de la presente causa.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 25 noviembre 2017 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice:
" FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cecilio como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, y MULTA de 23 euros con 3 días de privación de libertad en caso de impago.
Se sustituye la pena impuesta por la de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por cinco años.
Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. El dinero intervenido se destinará al pago de las responsabilidades civiles."
Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del condenado ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim . Tras los razonamientos que ha considerado oportuno exponer, el recurrente se olvida de solicitar de esta Sala una sentencia que, revocando la instancia, absuelva al acusado del delito por el que viene condenado, si bien puede deducirse que es esta la solicitud que pretende anudar a la estimación de sus dos primeros motivos, por vulneración de la presunción de inocencia, así como que, a la estimación de su tercer motivo, debería subseguir la anulación de la sentencia impugnada y la del juicio oral que le precedió para que, con repetición del mismo, pueda practicarse la prueba testifical que, según dice, le fue indebidamente denegada en la instancia.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso por los razonamientos que expone en su escrito.
Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, por una providencia de 10 mayo 2018, no habiendo solicitado la celebración de vista del recurso ninguna de las partes y, en cualquier caso, no considerándola necesaria esta Sala, se dispuso señalar el día 17 mayo 2018, a las 11,00 horas, para su deliberación, votación y fallo, que efectivamente tuvieron lugar en la fecha fijada conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.
Se aceptan como hechos probados los que constan como tales en la sentencia recurrida, a saber:
" El acusado Cecilio , mayor de edad, de Camerún, con NIE nº NUM000 , en situación irregular en España y ejecutoriamente condenado en Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12-01-2.016 , firme el mismo día, por delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de dieciocho meses de prisión, cuya suspensión por dos años se notificó al penado en fecha 12 de enero de 2.016, fue sorprendido hacia las 14:20 horas del día 27 de mayo de 2.016 por efectivos de la Guardia Urbana cuando, en la Avenida del Carrilet de Hospitalet de Llobregat, entregó, a cambio de 20 euros, a Gregorio , un envoltorio de plástico que contenía una sustancia de color beige.
El envoltorio, que fue ocupado al comprador por los agentes actuantes, contenía una sustancia en la que, tras los oportunos análisis, se detectó 6-Monoacetilmorfina, acetil codeína, cafeína, codeína, heroína, morfina, paracetamol y piracetam, con un peso neto de 0,27 gramos, y una riqueza en heroína base del 5,7% ±0,4%. La cantidad total de heroína base alcanza los 0,02 gramos ±0,4.
En poder del acusado se intervino el billete de 20 euros que recibió a cambio de la anterior sustancia.
El precio aproximado del gramo de heroína en el mercado ilícito es de 57,3 euros, según valoraciones publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía ."
Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.
1. La sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona condena a Cecilio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 CP , relativo a una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, consistente en la venta en la vía pública a un tercero de un pequeño envoltorio conteniendo 0,27 gramos de heroína con una riqueza del 5,7% (±0,4%), a cambio de 20 euros.
Como consecuencia de ello, atendida la concurrencia de la agravante de reincidencia y la consideración del hecho como de escasa entidad, sin apreciar ninguna circunstancia personal del acusado que desaconsejase la aplicación del subtipo atenuado, el tribunal de instancia le impuso la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, que sustituyó a instancias de la acusación, conforme al art. 89.1 CP , por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de retornar en 5 años, atendida su absoluta falta de arraigo en España, y, además, le impuso la pena de multa de 23 euros con 3 días de privación de libertad en caso de impago.
Frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos -dijo que se limitó a intercambiar algunas palabras con un desconocido, que le pidió un cigarrillo-, la prueba de los mismos consistió en el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana (GU núm. NUM001 , NUM002 y NUM003 ), uno de los cuales reconoció al acusado cuando patrullaban en un vehículo sin distintivos policiales por una céntrica calle de L'Hospitalet de Llobregat, por haberlo detenido en otra ocasión por un delito contra la salud pública, motivo por el cual, atendida la razón de su presencia en la zona en cumplimiento de sus funciones de prevención de delitos de dicha clase, decidieron que uno de ellos (GU núm. NUM002 ) lo seguiría a pie y los otros dos lo vigilarían desde el vehículo, con ocasión de lo cual los tres vieron que, " tras un breve intercambio de palabras ", le entregó " un bolsita " a cambio de " un billete de 20 euros " a una persona - Gregorio - que circulaba en bicicleta y se paró junto a él. La droga fue intervenida en poder de su comprador y el dinero en el del acusado.
El tribunal sentenciador estimó que el testimonio de los tres agentes de la Policía municipal de...
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