STSJ Comunidad de Madrid 102/2018, 11 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:8315 |
| Número de Recurso | 146/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 102/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
ala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0078875
Procedimiento Recurso de Apelación 146/2018
Materia: Apropiación indebida
Apelante: COLEGIO SALESIANO SAN JUAN BAUTISTA
PROCURADOR D./Dña. IZASKUN LACOSTA GUINDANO
D./Dña. Carlos Jesús
PROCURADOR D./Dña. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 102 /2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a once de julio del dos mil dieciocho.
La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 416/2017 sentencia el 25 de enero de 2018 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
Ha resultado probado y así se declara que entre diciembre de 2008 y agosto de 2015 el acusado, Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de obtener beneficio ilícito y aprovechándose de su condición de jefe de administración del Colegio Salesiano San Juan Bautista de Madrid, transfirió indebidamente numerosas cantidades de la cuenta bancaria del colegio en el Banco Popular a sendas cuentas del Banco de Santander ( NUM000 ) y del BBVA ( NUM001 ) en las que figuraban como cotitulares el acusado y su esposa, Custodia , si bien no consta que esta última hubiera tenido conocimiento de dicha actividad ilícita, pues nunca participó en la gestión de ninguna de las cuentas e ignoraba los saldos de las mismas. El acusado realizó siempre las transferencias por vía electrónica o telemática, utilizando la clave para operar online gracias a su condición de administrador, y de este modo consiguió hacer suyas las siguientes cantidades: 1.800 euros en diciembre de 2008, 28.000 euros en 2009 (transfiriendo 2.000 euros cada mes, salvo en junio y diciembre, en que transfirió 4.000 euros), 38.045,03 euros en 2010 (a razón de 2.000 euros al mes entre enero y mayo y de 4.000 euros al mes entre junio y septiembre, 4.013,54 euros en octubre, 4.031,49 euros en noviembre y 4.000 euros en diciembre), 52.000 euros en 2011 (a razón de 4.000 euros al mes, salvo en junio y diciembre, en que transfirió 6.000 euros cada mes), 55.992 euros en 2012 (a razón de 4.000 euros al mes, salvo en abril, en que transfirió 3.992 euros, y junio y diciembre, en que transfirió 8.000 euros cada mes), 57.999,50 euros en 2013 (a razón de 4.000 euros al mes, salvo en octubre, en que transfirió 3.999,50 euros, y junio y diciembre, en que transfirió 8.000 euros cada mes), 76.000 euros en 2014 (4.000 euros en enero y abril, 6.000 euros en febrero, marzo, mayo y julio a noviembre, 10.000 euros en junio y otro tanto en diciembre) y 45.000 euros en 2015 (a razón de 5.000 euros al mes, entre enero y agosto, salvo en junio, en que transfirió 10.000 euros).
Por último, el acusado ha devuelto 2.000 euros.
La cuantía total apropiada es de 352.836, 55 euros .
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
FALLAMOS
Condenamos a Carlos Jesús como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía de la suma defraudada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular personada en la misma proporción.
El acusado deberá indemnizar al COLEGIO SALESIANO SAN JUAN
BAUTISTA en la suma de 352.836,55 euros.
Debemos absolver y absolvemos al mismo acusado de los delitos de blanqueo de capitales y falsedad de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas.
Debemos absolver y absolvemos a Custodia de los delitos de apropiación indebida, blanqueo de capitales y falsedad de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación las representaciones procesales de Colegio Salesiano San Juan Bautista y del acusado Carlos Jesús .
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 5 de junio de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a las Procuradoras Doña Izaskun Lacosta Guindano y Doña María Blanca Aldereguía Prado en nombre y representación de Colegio Salesiano San Juan Bautista y D. Carlos Jesús , y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 10 de julio de 2018.
Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Recurso del acusado Carlos Jesús
1. La defensa de este recurrente alega como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba por no aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada por analogía de ludopatía del artículo 21.2 del Código Penal . Considera que el acusado declaró en el juicio oral que el motivo que le llevó a la apropiación de cantidades fue la gravísima adicción al juego que venía padeciendo, que hay que tener en cuenta la dificultad de acreditación de una cuestión tan problemática como esta tanto desde el punto de vista personal como familiar, que es utópica la posibilidad de presentar documentación que lo acredite y que el hermano del acusado declaró que éste había cambiado completamente su carácter.
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En la sentencia apelada se descarta la apreciación de esta atenuante solicitada por la defensa, por cuanto no obra en la causa dato alguno que sustente, no ya la existencia de una alteración psíquica por consecuencia de una ludopatía sufrida por el acusado, sino que ni tan siquiera consta acreditado el hecho de que el mismo jugara en juegos de azar, salvo su propia manifestación. De ese modo, considera que hubiera sido preciso acreditar materialmente el hecho del juego compulsivo por su parte en la época en que ocurrieran los hechos, y la existencia de un trastorno psíquico consecuencia de dicha adicción que pudiera tener relevancia a los efectos de constituir una limitación de su libertad de obrar.
La referencia a la supuesta ludopatía del acusado aparece por primera vez en las actuaciones en el escrito de calificación de la defensa y durante la celebración del juicio oral, pues en la declaración del investigado durante la fase de instrucción no se mencionó este posible destino de las cantidades apropiadas, ni se aportó documentación alguna para tratar de acreditar este extremo, apareciendo unido a las actuaciones solamente una carta manuscrita del acusado, dirigida a Samuel , en la que dijo que todo lo había hecho para dar "mejor vida" a su familia.
En el juicio oral, el acusado dijo que se metió en una hipoteca en el 2007 para renovar el piso en el que vivían a la que no pudo hacer frente, por lo que para intentar devolverlo "se metió en otro pequeño mundo que fue jugar", sin ninguna otra mención a las circunstancias que pudieron haber rodeado esta actividad.
El hermano del acusado declaró en el juicio oral (12:19) a este respecto que notó en el acusado que se había vuelto más arisco y más distante, que estaba preocupado e irascible, pero que no había contado nada a la familia.
Es evidente, por tanto, la absoluta falta de prueba de la ludopatía alegada por la defensa del acusado.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, respecto a la ludopatía, por ejemplo en la sentencia de 20 de julio de 2017 (ROJ: ATS 8851/2017 - ECLI:ES:TS:2017:8851A): debe recordarse que, hemos dicho en STS 168/2016, de 2 de marzo , que "la existencia del trastorno de adicción al juego o juego patológico, por sí mismo, no determina la atenuación de la responsabilidad criminal, pues ha de relacionarse con los hechos cometidos en el caso concreto. En este sentido, en la STS 1172/2011, de 10 de noviembre , se ponía de relieve la necesidad de distinguir los hechos inmediatamente vinculados al impulso patológico y aquellos otros más lejanos, respecto a los que la posible relevancia del trastorno disminuye hasta desaparecer. Se razonaba entonces que puesto que «la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a ratificar tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a las acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos al juego ansiado »". En igual sentido la sentencia del mismo Tribunal de 9 de febrero de 2017 (ROJ: STS 440/2017 - ECLI:ES:TS:2017:440) : En...
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