STS 1787/2002, 28 de Octubre de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:7141 |
| Número de Recurso | 1013/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1787/2002 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Ángela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que le condenó por delitos de apropiación indebida y simulación de delito, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. García Rubio y el recurrido "Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid", representada por el Procurador Sr. Deleito García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid incoó diligencias previas con el nº 5574 de 1.996 contra Ángela , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 3 de febrero de 2.001, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que la acusada Ángela , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde el año 1.993 viene desempeñando labores de portería en la finca sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid, y entre su cometido debía de cobrar de los vecinos del inmueble recibos de la Comunidad de Propietarios y conforme se percibía el dinero debía de ingresarlo en la sucursal del Banco Central Hispano de la C/ Goya nº 77 donde la Comunidad de C/ DIRECCION001 nº NUM000 esquina con C/ Goya tenía concertadas las cuentas corrientes. La acusada, entre los meses de septiembre y de octubre de 1.996, en lugar de ingresar en la sucursal bancaria el dinero que percibía del cobro de los recibos optó por quedarse con parte del que recibía, hasta que con fehca 29 de octubre de 1.996, la administradora de la finca al percibir que las cuentas no cuadraban le pidió explicaciones, momento en el cual la acusada alegó haber sido víctima de un robo cuando iba al banco a ingresar el dinero, robo que no había denunciado en la policía ni había comunicado a los cargos de la comunidad de propietarios para la que trabajaba. Estos al enterarse de la falta de dinero optaron por conceder a la acusada un plazo para su reposición pero Ángela acudió el día 16 de noviembre de 1.996 a la Comisaría de Policía a denunciar que había sido objeto de un robo el día 20 de octubre de 1.996 cuando iba al banco a ingresar dinero de la comunidad de propietarios. A la par la acusada con fecha 16 de noviembre de 1.996 reconoció por escrito deber a la comunidad de propietarios 241.125 pts. dinero que había recibido en distintos días al cobrar los recibos a los vecinos de la comunidad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ángela , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de simulación de delito, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos. Y a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 500 pts. por el segundo de los delitos, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas. Al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular y que indemnice a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid en la suma de 241.125 pts. La multa deberá ingresarla en la cuenta de consignaciones de esta sección dentro de los cinco primeros días de cada mes. Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la acusada Ángela , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Ángela , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- A) Por infracción de ley en base al artículo 5.4 L.O.P.J. 6/1985 de 1 de julio. Breve extracto de su contenido: Se trata de poner de manifiesto a través de este motivo, que además de eliminar los errores cometidos por la Sala sentenciadora, queda evidenciada una total y absoluta carencia de prueba inequívocamente de cargo, obtenida por cauces de legitimidad, contradicción e inmediatividad, sobre la participación y culpabilidad de la acusada, por lo que si se hubiese respetado el principio de presunción de inocencia, habría tenido que dictarse necesariamente un fallo absolutorio; Segundo.- B) Por infracción de ley del número uno del artículo 849 L.E.Cr., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley Penal. Breve extracto de su contenido: se trata de poner de manifiesto la inexistencia en la conducta enjuiciada de mi patrocinada de los delitos tipificados en los artículos 252 y 457 del vigente Código Penal, así como el hecho de que una de las pruebas de cargo de la acusación, como fue el documento de reconocimiento de deuda, fue obtenido bajo coacción y fue tenido en cuenta por la Sala sentenciadora como prueba de cargo, produciendo indenfesión a esta parte al haber denunciado el hecho de la obtención del documento bajo coacción sin que haya sido resuelto el asunto por ningún Tribunal; Tercero.- C) Por infracción de ley del nº dos del artículo 849 L.E.Cr., al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Breve extracto de su contenido: Entendemos que la Sala sentenciadora incide en claro y manifiesto error en la apreciación de la prueba, puesto que prescinde de una serie de documentos y pruebas obrantes en los Autos, de cuyo examen se desprende, al menos la existencia de otra posibilidad verosímil acerca de lo acontencido que resulta antagónica con el relato histórico adoptado en la sentencia que se recurre, haciendo expresa mención de los arts. 24.2 y 5.1 de la Constitución Española que, entendemos, han sido vulnerados; Cuarto.- D) Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º L.E.Cr. cuando no se resuelva en ella todos los puntos que hayan sido objeto de la defensa. Breve extracto de su contenido: Se trata de poner de manifiesto los efectos de nulidad que recaen sobre la prueba traída al proceso por la parte acusadora como consecuencia de haberse obtenido violentando un derecho fundamental, lo que extenderá sus efectos sobre cualesquiera otros medios probatorios que, directa o indirectamente, traigan causa de aquella prueba viciada de nulidad según establece el art. 11.1 L.O.P.J.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos primero, segundo y cuarto, solicitando la inadmisión del tercero, impugnándolo subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente el recurso, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de 2.002.
Por exigencia legal y razones de método, examinaremos en primer lugar el motivo Cuarto del recurso que se formaliza por quebrantamiento de forma y, concretemente, por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, de la que se dice que no ha resuelto todos los puntos que fueron objeto de defensa.
El vicio formal de incongruencia omisiva, que se entronca con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 C.E., tiene lugar cuando el Tribunal sentenciador deja sin respuesta alguna cuestión de naturaleza jurídica oportunamente suscitada por la parte en tiempo y forma procesalmente adecuados. Lo que el motivo refiere es una cuestión puramente fáctica, cual es el escenario circunstancial en que la acusada firmó el reconocimiento de deuda con la comunidad de propietarios, del que el recurrente alega que fue realizado bajo coacciones, postulando, en consecuencia la nulidad radical de dicho elemento probatorio documental por aplicación del art. 11.1 L.O.P.J. Además de no tratarse de un tema de carácter jurídico, la sentencia recurrida aborda la cuestión en el fundamento de derecho Primero en el que rechaza la existencia de las supuestas coacciones, como resultado de las pruebas testificales practicadas al respecto.
El motivo debe ser desestimado.
Por las mismas razones de lógica procesal, pasamos a analizar el motivo tercero del recurso, que se articula por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr., denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba.
Según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que por su notoriedad excusa de la cita, el éxito casacional de un motivo por "error facti" necesita inexcusablemente de la concurrencia de determinados requisitos de los que, en el supuesto presente, deben destacarse la ausencia de algunos de los más esenciales. En primer término, es imprescindible que el error de hecho quede acreditado de modo irrefutable, definitivo e incuestionable por auténticas y genuinas pruebas documentales y no por otro medio probatorio, como son las declaraciones de acusados, caocusados y testigos, que son pruebas de naturaleza personal y sometidas por ello, a la exclusiva y soberana valoración por el Tribunal ante el que se practican. En segundo lugar los documentos señalados, deben ser literosuficientes, es decir, que por su propio contenido y sin necesidad de elementos probatorios complementarios, demuestren indubitadamente la equivocación del juzgador que, además, ha de proyectarse sobre datos fácticos que tengan trascendencia en la subsunción jurídica y, consecuentemente, en el fallo de la resolución judicial. Y, también, que el resultado que tales documentales acrediten no esté contradicho por otras pruebas, ya que, en tal caso, el Tribunal puede formar su convicción en aquéllas que le merezcan mayor fiabilidad y credibilidad en virtud de la plena libertad en la valoración de la prueba que le confieren el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.
En aplicación de esta doctrina, deben rechazarse como documentos las manifestaciones prestadas por el acusado y las declaraciones de los testigos que se refieren en el desarrollo del motivo, que, como se ha dicho, no son pruebas documentales sino pruebas personales documentadas por escirto en las actuaciones.
En cuanto a la documental de las cuentas de la Comunidad de Propietarios obrantes en autos, si bien ostentan la condición de documentos a efectos del art. 849.2º L.E.Cr., debe significarse que, en un meritorio esfuerzo que debe ser resaltado, el recurrente pretende demostrar que, en todo caso, la cantidad apropiada por la acusada sería de 43.912 ptas. -inferior al límite del tipo delictivo-, y no de 241.125 ptas. que declara probado el "factum". En realidad, la equivocación que se reprocha al Tribunal de instancia debe ser rechazada, no sólo porque los documentos en cuestión carecen de la autarquía necesaria para demostrar por su solo contenido el supuesto error que se denuncia, que, a la postre, no es sino la conclusión valorativa personal y subjetiva del recurrente que pretende imponerse a la del juzgador, sino porque en relación al extremo controvertido, la Audiencia fundamentó su convicción, además, en otros elementos probatorios de signo contrario al que el motivo atribuye a las mencionadas Cuentas, como son la declaración testifical y documental aportada por la administradora de la finca, y el propio reconocimiento efectuado por la acusada, con firma y rúbrica, de adeudar a la Comunidad de Propietarios la cantidad que se señala en el "factum" de la sentencia, reconocimiento de deuda que fue consecuencia de los hechos objeto de enjuciamiento.
El motivo debe ser desestimado.
Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión, así como el de presunción de inocencia proclamados en el art. 24.1 y 2 C.E.
La invocación a la tutela judicial y a la proscripción de la indefensión es puramente retórica, ya que, como es de ver, el desarrollo del motivo se halla huérfano de argumentos al respecto que fundamentaran tales supuestos quebrantamientos de derechos constitucionales. De hecho, todo el extenso y prolijo reproche casacional se proyecta en torno a la presunción de inocencia de la acusada que se considera violentada.
En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, se trata, como es bien sabido, de la verdad interina o provisional de la que goza todo acusado de ser inocente del delito que se le imputa, y que sólo cede ante la existencia de una prueba de cargo válidamente obtenida y racionalmente valorada de la que se infiere la realidad del hecho y la participación del acusado en el mismo. Reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional y esta misma Sala del Tribunal Supremo que la prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia puede ser tanto directa como indirecta o circunstancial, precisándose, cuando de esta última se trata la existencia de unos indicios plurales, concomitantes y debidamente probados que, analizados por el Tribunal sentenciador mediante un proceso intelectivo racional y razonado, exteriorizado en la sentencia, se llegue al juicio de inferencia. Hemos dicho también en infinidad de ocasiones que la función que corresponde a esta Sala de casación al efectuar su actividad revisora, excluye la modificación del criterio valorativo del Tribunal a quo tanto de las pruebas de las que emanan los hechos-base o indicios, como la valoración de éstos a través de la cual se obtiene el hecho- consecuencia o juicio de inferencia, limitándose su función revisora a verificar la existencia de los elementos indiciarios en las condiciones antedichas y a que el juicio inferido del análisis de éstos se lleva a cabo con respeto y observancia de las reglas de la lógica, del racional criterio y de las máximas de la experiencia común, que excluya todo atisbo de arbitrariedad o utilización del absurdo en el engarce entre los indicios y el juicio de valor obtenido.
En el caso presente la sentencia impugnada fundamenta su convicción acerca de los hechos y de la actuación de la acusada que se relatan en el "factum", en la prueba indiciaria que se consigna en la fundamentación jurídica de dicha resolución, exponiendo la pluralidad de hechos indiciarios y la prueba que los acreditan, así como el razonamiento, racional y convincente, por el que partiendo de éstos, llega a la conclusión de la realidad de aquellos hechos y de la participación en ellos de la ahora recurrente. Así figura en el amplio y pormenorizado fundamento de derecho primero de la sentencia a la que nos remitimos dándolo por reproducido para rechazar el reproche casacional una vez comprobado que la prueba de indicios que cimenta la condena ha observado las exigencias jurisprudenciales requeridas y que esta prueba de cargo acredita, fuera de toda duda razonable, la autoría por la acusada de los hechos ilícitos objeto de enjuiciamiento, por lo que no ha tenido lugar la vulneración del principio de presunción de inocencia que se invoca.
Finalmente, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 252 y 457 C.P. El absoluto acatamiento de los hechos probados del que hay que partir para resolver un motivo como el presente, impone inexorablemente la desestimación de la censura. Como acertadamente resume el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo el relato histórico sienta con toda rotundidad, en síntesis, que la acusada entre sus cometidos como portera debía cobrar los recibos de la Comunidad de propietarios e ingresar su importe en las Cuentas Bancarias abiertas al efecto, cosa que no hizo entre los meses de septiembre y octubre de 1.996, quedándose con parte del dinero recibido, habiendo reconocido por escrito que debía a la Comunidad 241.125 ptas. que había recibido en distintos días.
Estos hechos, como explica el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia combatida, contienen todos los elementos que configuran el delito de apropiación indebida (artículo 252), cuya esencia es la transmutación de una lícita posesión en una ilícita disposición. Por ello no puede admitirse su indebida subsunción en el artículo 252, debiendo rechazarse la queja casacional en este punto.
También sostiene la recurrente que se ha infringido el artículo 457 del Código Penal. Sin embargo, atendiendo al Hecho Probado, es claro que la acusada compareció ante la Policía el 14 de noviembre de 1.996, denunciado haber sufrido un robo, realmente inexistente, para justificar su descubierto ante la Comunidad.
Denuncia que dio lugar a formación de causa criminal en la que la acusada declaró ante el Instructor, como recoge el Fundamento de Derecho Segundo, con valor fáctico.
Se dan, pues, los requisitos del artículo 457 del Código Penal de denuncia ante funcionario judicial o administrativo encargado de la persecución de los delitos, de haber sido víctima de una infracción penal, provocando con ello actuaciones procesales.
El motivo no puede ser acogido.
No obstante no hacer alusión a ello el recurrente, resulta procedente admitir la llamada de atención del Fiscal en cuanto a la incorrecta aplicación por el Tribunal a quo del art. 74.1 C.P. y la consecuente repercusión en la pena fijada en lo que atañe al delito de apropiación indebida. En efecto, la Audiencia Provincial aprecia la continuidad delictiva basada en el art. 74.1 C.P. que expresamente se cita en el Fundamento de Derecho Primero, y en aplicación de dicho precepto se sanciona el delito con la pena de dos años y tres meses de prisión. Sin embargo, cuando el delito cometido es -como éste- de naturaleza patrimonial, la regla aplicable es la del párrafo segundo del art. 74, que es autonóma e independiente de la primera, de suerte que, en tal caso, la pena habrá de imponerse "teniendo en cuenta el perjuicio total causado", sin que sea entonces obligado fijar la sanción en la mitad superior de la pena señalada legalmente para el delito, que imperativamente establece la regla 1ª del citado precepto.
Cabe significar que estas consideraciones carecerían de fundamento si la Sala a quo hubiera establecido la pena aplicando el art. 74.2 C.P., ya que esta regla permite recorrer toda la extensión de la sanción legal, pero al aplicar explícitamente el 74.1 es claro que la pena impuesta en su mitad superior es consecuencia de esta aplicación legalmente incorrecta. En consecuencia, la penalidad en el caso presente debe establecerse en función de la citada regla del art. 74.2 y, teniendo en cuenta la escasa relevancia del daño económico a la que hace referencia la sentencia impugnada, procede casar ésta y dictar otra en la que se fije la pena por el delito de malversación en un año de prisión, que entendemos ajustada y proporcional.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo segundo, interpuesto por la acusada Ángela ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 3 de febrero de 2.001, en causa seguida contra la misma por delitos de apropiación indebida y simulación de delito. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, con el nº 5574 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, por delitos de apropiación indebida y simulación de delito contra la acusada Ángela , de 49 años de edad, hija de Rubén y Marta , natural de Mancha Real (Jaén), nacida el 21-1-52 y vecina de Madrid, con instrucción, y sin antecedentes penales insolvente y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de febrero de 2.001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, y que a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con la sola excepción de excluir de los mismos la cita al art. 74.1 C.P. que se sustituye por el art. 74.2 de dicho Código.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ángela , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de simulación de delito, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos. Y a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 500 ptas. por el segundo de los delitos, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP La Rioja 27/2009, 9 de Febrero de 2009
...la obligatoriedad de imponer la pena en la mitad superior recogida en el mencionado párrafoprimero (SSTS 1510/02, 24 septiembre; 1787/02, 28 octubre; 29/03, 16 enero; 155/03, 7 febrero; 201/03,14 febrero; 267/04, 27 febrero; 1079/05, 29 septiembre, y 307/07, 15 febrero; y 123/07, 20 febrero......
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SAP Toledo 5/2006, 19 de Enero de 2006
...denunciado, debe entrarse a examinar la cuestión planteada en el recurso en la presente alzada. Es Jurisprudencia reiterada (por todas STS 28.10.02 ) la que determina que como regla general únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculen a los órganos de la administración de ......