AAP Almería 233/2018, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS |
| ECLI | ES:APAL:2018:148A |
| Número de Recurso | 560/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 233/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150006002
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 560/2017
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 770.01/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº2)
Apelante: ECOFRES SAT
Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES
Abogado: FRANCISCO DE ASIS RODRIGUEZ GUIRADO
Apelado: CAJAS RURALES UNIDAS SCC
Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ
Abogado: JOSE MANUEL LEON FERNANDEZ
A U T O Nº 233/2018
ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSAL LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D.MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En Almería, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
En el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Almeria se ha tramitado Oposición a la ejecución hipotecaria 770/2015 en el que se dictó auto de fecha 3 de marzo de 2017 que ACUERDA:
" Se desestima la oposición a la ejecución formulada por ECOFRES SAT, DON Edemiro, DOÑA Laura, DON Esteban, DON Eusebio Y ECOCULTIVOS LA CAPELLANÍA SL representados por DON JUAN GARCÍA TORRES frente a CAJAMAR representada por DON ÁNGEL VIZCAINO con imposición de las costas a la parte ejecutada. "
Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutada ECOFRES SAT se ha formulado recurso de apelación, del que se ha dado traslado a la parte ejecutante, que se ha opuesto en los términos que constan en su escrito incorporado al procedimiento.
Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente a la Sra. Magistrada
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS, señalándose el día 22 de mayo de 2018, para deliberación votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
El auto recurrido desestima la consideración de consumidor del deudor hipotecario como parte ejecutada ECOFRES SAT, y en consecuencia no entra a examinar la naturaleza abusiva de las clausulas del contrato de préstamo hipotecario cuarta y octava (interés de mora del 18.75 % y de interés variable o cláusula suelo de interés semestral pactada en el contrato ).Que considera no son nulas, al no ser de aplicación la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios.
La demandada ECOFRES SAT, reconoce que no ostenta la condición de consumidor, aunque si lo son los fiadores personales de la deuda, y el deudor hipotecario Eusebio, que son personas físicas. En cualquier caso considera que las clausulas si son nulas, lo son por si mismas, con independencia de a quien se apliquen.
Y con respecto a las clausulas, de interés de mora y suelo, son condiciones generales de la contratación, impuestas al prestatario, a las que es de aplicación la LCGC. Y estas son abusivas por ser contrarias a la buena fe contractual. Respecto a ellas, es la entidad crediticia CAJAMAR quien debe acreditar su negociación.
En cuanto al pacto de liquidez, en su recurso reitera el error en la cantidad exigible, pues considera que el Acta de determinación de la cantidad exigible y la certificación del saldo deudor emitida por el banco, no detalla con claridad las operaciones de cálculo para determinar el saldo liquido ( artículo 573 y 574 de la LEC ) ni las cantidades que se deben por principal, determinación especifica de los intereses aplicados ( artículo 218 del Reglamento Notarial ). Y la deuda exigible, teniendo en cuenta la nulidad de la clausula suelo determinar error en su cálculo, y por lo tanto afecta a la cantidad liquida a reclamar incorporada en el acta notarial de liquidación de deuda, por lo que no cumple los requisitos de los artículos 574 y 473 de la LEC .
Invoca en apoyo de su pretensión ademas de la LGDCU, la Ley de Condiciones General de la Contratación, y la exigencia del doble control, de incorporación ( previsto en la LGC para empresarios y consumidores) y, de contenido que solo afecta a los consumidores por aplicación de la LGDCU, y, que debe ser igualmente aplicado a los empresarios a los fines de evitar la incorporación al contrato de clausulas que puedan ser estimadas abusivas.
La parte ejecutante se opone por las razones que constan en su escrito de oposición al recurso.
Es objeto de la presente ejecución un contrato de préstamo hipotecario suscrito por ECOFRES como deudor hioptecario, que graba un total de 7 fincas registrales, y que se solicita para una actividad empresarial. Cuestion que no es discutida.
El recurso debe sucumbir. La sociedad ejecutada, no tiene la consideración de consumidor en el marco legislativo español y en el actual comunitario. Y si bien, la legislación comunitaria pudiera apuntar a una futura orientación legislativa que tienda a equilibrar este tipo de clausulas en contratos no negociados, celebrados con personas físicas o jurídicas con animo de lucro (no destinatarios finales del producto) con la banca, para evitar los abusos de ésta en el mercado financiero, como resulta de los Principio de Derecho Europeo de Contratos y el Dictamen sobre la Propuesta de Directiva en materia de cláusulas abusivas; lo cierto es que esta propuesta está pensada teniendo en cuenta los problemas experimentadas por las pequeñas empresas (Pymes).
Por lo tanto, mientras no medie una modificación legislativa, la operación crediticia, no está comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores y usuarios, y queda sustraida al control de abusividad.
Así lo establece la reciente STS de (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 57/2017 de 30 enero, en un caso en que la Audiencia Provincial afirmaba que una sociedad mercantil, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, lo que afirma el TS, no tiene respaldo legal . Conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores.
Sobre el control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, indica claramente, que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
Esta senencia añade, « Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no...
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