SAP Madrid 359/2018, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO |
| ECLI | ES:APM:2018:8612 |
| Número de Recurso | 322/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 359/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2013/0020429
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 322/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 531/2016
Apelante: D./Dña. Alejandro
Procurador D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
Letrado D./Dña. LUIS SANZ FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 359/2018
ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
DÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/ Magistrado, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 322/2018, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 531/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª CELIA FERNÁNDEZ REDONDO, en nombre y representación de Alejandro, asistido por el letrado D. LUIS SANZ FERNÁNDEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.
SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.
Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017, en autos nº DPA 531/2016, con el siguiente fallo: "Condeno al acusado Alejandro, como autor responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 355/2004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.
Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Instrucción al que correspondió la instrucción del presente procedimiento según lo prevenido en los artículos 160 párrafo 4 º y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."
Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª CELIA FERNÁNDEZ REDONDO, en nombre y representación de Alejandro, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente del delito por el que viene condenado y subsidiariamente se aprecie la atenuante analógica de confesión tardía.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 322/2018, y tras los trámites legales vigentes se señaló para deliberación y resolución.
SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: "Al acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de Auto de fecha 26 de abril de 2012, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 Arona, en el seno de las Diligencias Previas 145/2012, le fue impuesta como medida cautelar, entre otras, la prohibición de aproximarse a una distancia no superior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y otro lugar donde frecuente y comunicarse con Joaquina por cualquier medio o procedimiento. Dicha medida cautelar fue debidamente notificada al imputado que fue requerido formalmente para su cumplimiento en la misma fecha.
Vigente dicha medida y conocida por el acusado, éste, con intención de incumplir el mandato judicial impuesto, los días 31 de octubre y 1 de noviembre de 2013, a través de la red social "Facebook", envío menajes a Joaquina
."
SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.
Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dicta sentencia por la que se condena a Alejandro
, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 del C. Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal ).
Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora D.ª CELIA FERNÁNDEZ REDONDO, en la representación ya señalada, solicitando se revoque la citada sentencia y se dicte otra de tenor absolutorio y subsidiariamente se aprecie la atenuante analógica de confesión tardía.
Examinadas las alegaciones de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado.
A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:
a.- Alega el recurso de la parte apelante, como primer motivo, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia.
Señala el recurso que la defensa solicitó la libre absolución, por no ser los hechos típicos y de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión tardía, sin que la
sentencia haya realizado alusión alguna a la primera petición ni a la última, "desconociendo si se ha estimado o no, y en este último caso las razones de tal negativa."
El motivo debe ser desestimado por la palmaria falta de rigor jurídico con que se formula. Basta la mera y simple lectura del fallo de la sentencia de instancia para que tanto el acusado como su letrado puedan apercibirse de que no ha sido absuelto y que sólo se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.
En relación a la falta de un pronunciamiento expreso de porque no se le absuelve, viene dado por que, en la medida en que viene el acusado condenado, va de suyo que no se han apreciado razones para su absolución. Son pronunciamientos contradictorios, de manera que si se produce uno de ellos, en este caso el condenatorio, éste excluye y hace innecesario el otro pronunciamiento.
En este sentido cabe citar, por todas, la STS 19-7-17 : "Conforme a nuestra jurisprudencia no existirá incongruencia omisiva cuando los razonamientos de la Audiencia son incompatibles con una pretensión jurídica sostenida por la parte en sus conclusiones, de forma que los argumentos empleados sirvan simultáneamente no solo para afirmar otra alternativa sino también para negar la pretensión cuya falta de respuesta se denuncia. Ello es consecuencia del análisis lógico de la respuesta judicial."
En cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la atenuante analógica de confesión tardía, si bien, como decíamos, del fallo se colige que no se ha apreciado, ciertamente no hay una referencia expresa en el fundamento jurídico pertinente, en que sí se razona la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.
Con todo debe ser desestimado el motivo también en este extremo.
Hay que partir de que no se solicitó dicha atenuante en el escrito provisional de defensa, sencillamente porque la defensa no cumplimentó dicho trámite. Y tampoco como cuestión previa se formula escrito de defensa, siendo que en el trámite de conclusiones la defensa manifiesta modificar un inexistente escrito previo de calificación, introduciendo de palabra la petición de libre absolución y la apreciación de las dos atenuantes.
Si bien cabe, de la manera un tanto heterodoxa en que se introduce la atenuante analógica, considerar que se ha alegado en tiempo y forma, a los efectos el motivo que examinamos y sin perjuicio del análisis de la petición subsidiaria que se plantea en el recurso, que realizaremos más adelante, debe ser rechazado dicho motivo denunciando la incongruencia omisiva, por cuanto, conforme al criterio sentado por el T. Supremo, dicho vicio debió ser puesto de relieve por la defensa mediante la petición de complemento de la sentencia, al amparo de lo que dispone el art. 161 L.E.Crim . y concordante art. 267 L.O.P.J .
A este respecto cabe traer a colación dicha doctrina, que aun cuando se establece en relación al recurso de casación, es también plenamente aplicable al recurso de apelación, al tener la misma razón de ser, citando la STS 6-7-2017 : " UNDÉCIMO.- 1.- Al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia un defecto por incongruencia omisiva, al no haberse realizado mención alguna a lo largo de la sentencia a la solicitud formulada por esta parte en conclusiones, para el caso de que se estimase que el penado hubiera tenido participación en los hechos, sobre la aplicación de la eximente del artículo 20.5 del Código Penal, o en todo caso la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, de estado de necesidad, al encontrarse junto a su familia en un momento de acuciantes dificultades económicas.
Este motivo, también se formula para ser estimado de forma subsidiaria, para el caso de no apreciarse los anteriores.
-
- En primer lugar, como ya dijimos en nuestra STS 252/2017 y en la STS 629/2016 de 14 de julio, la admisibilidad de este motivo se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia. La elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad.
Como en nuestra STS...
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