AAP Madrid 162/2018, 14 de Mayo de 2018
| Ponente | CARMEN MERIDA ABRIL |
| ECLI | ES:APM:2018:1714A |
| Número de Recurso | 287/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 162/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0205672
Recurso de Apelación 287/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Diligencias Preliminares 1029/2017
APELANTE: Radio Taxi Elche Cooperativa Valenciana
PROCURADOR D. PABLO HERNAIZ PASCUAL
A U T O Nº 162/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a catorce de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación las actuaciones de solicitud de diligencias preliminares nº 1029/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, siendo parte demandante-apelante RADIO TAXI ELCHE COOPERATIVA VALENCIANA representada por el Procurador D. Pablo Hernaíz Pascual.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, en fecha 22 de enero de 2018, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
No ha lugar a acordar la práctica de las diligencias preliminares solicitadas por la representación de RADIO TAXI ELCHE COOPERATIVA VALENCIANA.
.
Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 9 de mayo de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los de igual naturaleza de la resolución apelada.
Antecedentes y objeto del recurso.
Radio Taxi Elche Cooperativa Valenciana interpone recurso de apelación contra el auto denegatorio de la práctica de diligencias preliminares solicitadas al amparo del art.256.1.2º LEC y consistentes en « requerir a Telefónica de España SAU la exhibición y traslada a esta parte de copia íntegra del contrato de telefonía suscrito en su día entre mi representada y la demandada, y ello en relación con el número de teléfono fijo 965427777 contratado. Así como y de existir, cualquier posterior anexo, novación o modificación que de dicho inicial contrato se haya podido en su caso realizar »
El auto apelado fundamenta la inadmisión en dos motivos. En que en la solicitud no se expone cual sea el juicio que se pretende entablar y en que la diligencia solicitada no está prevista en el art.256 LEC .
Contra el auto, el solicitante formula recurso de apelación en cuyo desarrollo argumental alega que sí ha identificado y precisado debidamente y a los efectos prevenidos en el artículo 256.2 de la LEC, el asunto objeto del juicio que se quiere preparar y que no es otro que el relativo a la reclamación de devolución de lo abonado de más en ejecución del contrato cuya exhibición se interesa y que puedan en su caso llegar a resultar excesivos a la vista de su contenido. Y que nuestra jurisprudencia tiene declarado con reiteración que debe hacerse en todo caso una interpretación flexible, integradora y extensiva de los concretos supuestos previstos en la norma y como en el presente supuesto, de la diligencia preliminar prevista en el artículo 256.1.2º de la LEC .
Sobre las diligencias preliminares y su numerus clausus. Diferencia entre exhibición de la cosa y exhibición documental.
La resolución del recurso exige recordar que el carácter excepcional de la intervención judicial en la obtención de la información precisa para preparar un proceso civil determina su subordinación a una serie de presupuestos y requisitos marcados por la nueva LEC, continuista del sistema normativo de delimitación presente en la LEC de 1881, de tal modo que tan solo pueden acordarse aquellas diligencias preliminares enumeradas en el art. 256.1, o aquellas que resulten previstas en leyes especiales ( art. 256.1.9 º y art. 263), sistema que produce una congelación legal de los supuestos en que se puedan adoptar tales medidas, de manera, que aun cuando el Órgano jurisdiccional aprecie la concurrencia de los requisitos generales (adecuación a la finalidad perseguida, justa causa e interés legítimo) no puede acordarse la diligencia solicitada si no figura en la regulación legal, aunque la diligencia resulta justificada y aunque tal negativa dificulte el acceso a la jurisdicción (DIEZ-PICAZO Y DE LA OLIVA).
Estas tesis fue seguida por el Tribunal Supremo en auto de 11 de noviembre de 2002 y razonada en los siguientes términos: "Interesa destacar que, planteada en la "praxis", si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un numerus clausus, o sea si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente - ad exemplum -, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497.4 LEC/1881, pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos...
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