STSJ Galicia , 17 de Julio de 2018
| Ponente | EMILIO FERNANDEZ DE MATA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:3865 |
| Número de Recurso | 1214/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003034
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001214 /2018 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000611 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Delfina, Anibal
ABOGADO/A: RODRIGO CARRERA GUERREIRO, MARIA SONSOLES DIZ GAMALLO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña: Anibal, Delfina
ABOGADO/A: MARIA SONSOLES DIZ GAMALLO, RODRIGO CARRERA GUERREIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, A DIECISIETE DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSOS SUPLICACION 0001214/2018, formalizados: por el LETRADO D. RODRIGO CARRERA GUERREIRO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D/Dª Delfina, Y POR LA LETRADA Dª MARÍA SONSOLES DIZ GAMALLO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN de D. Anibal, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000611/2017, siendo MagistradoPonente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Delfina presentó demanda contra Anibal, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"1.- A parte demandante, Dona Delfina, con DNI nº NUM000, veu prestando os seus servizos por causa dun contrato de traballo indefinido a tempo parcial, cunha xornada de 4,30 horas diarias, para a empresa Manuel Álvarez Carrera, cunha antigüidade do 04/09/2014 e unha categoría profesional de Axudante de Dependenta. Dona Delfina percibía un salario mensual de 606,25 euros brutos, incluído o rateo das pagas extraordinarias (feitos non controvertidos, contratos de traballo, nóminas achegadas ó procedemento). 2.-A demandante iniciou a relación laboral coa demandada por causa dun contrato temporal a tempo parcial de 4,30 horas ó día, por obra ou servizo determinado, identificándose a obra ou servizo como lanzamento de nova actividade. O contrato foi obxecto de sucesivas prórrogas ata o 9 de setembro do 2015, data na que foi convertido en indefinido (contratos de traballo achegados ó procedemento). 3.- A demandante realizaba un horario real de 32 dúas horas á semana (contido da gravación achegada pola parte demandante no período probatorio) 4.- Datada o día 22 de maio do 2017, e con efectos do día 6 de xuño do 2017, a empresa demandada entregoulle á demandante unha carta de despedimento, que foi achegada coa demanda e verbo da que non existe controversia entre as partes sobre a súa existencia e contido. Damos aquí como enteiramente reproducida a devandita carta. Na carta indicábase que as causas do despedimento eran: "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal del trabajo y la transgresión de la buena fé contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. A demandada recoñeceu na carta a improcedencia do despedimento (carta de despedimento achegada coa demanda). 5.- A demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano. 6.- A relación laboral se rexe polo Convenio colectivo do Sector do Comercio de Bazares, artigos de agasallo, adorno e reclamo, comercio menor de xoguetes, artigos deportivos, tendas denominadas de miniprezos e semellantes da provincia de Pontevedra. 7- A demandante presentou papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 30/06/2017, papeleta na que indicou como domicilio do demandado o de Lugar Forcadela, Solleiro nº 26. No contrato asinado entre a demandante e o demandado o domicilio da empresa figura como o de Forcadela Vilardemat nº 51. Nas nóminas entregadas á demandante figura este mesmo domicilio. O domicilio de Forcadela Solleiro nº 26 é o que figura na carta de despedimento como o de domicilio de Dona Delfina . A demandante presentou nova papeleta de conciliación diante do SMAC na data 17/07/2017 na que figuraba como domicilio do empresario o de Lugar Forcadela Vilardemat nº 51. O acto de conciliación tivo lugar o día 4 de agosto do 2017 co resultado de sen efecto (documentos nº 1, 2 e 3 dos achegados polo demandado)".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"ACOLLO a excepción de caducidade. DESESTIMO a demanda interposta por Dona Delfina contra o empresario Anibal ".
Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de Suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad y desestima la demanda interpuesta.
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que, en virtud de lo alegado, proceda anular la sentencia impugnada a fin de que se dicte otra en la que, partiéndose de que la acción de despido no está caducada y de que se ha agotado la vía administrativa, se entre a conocer sobre el fondo de la pretensión deducida en la demanda, en base a los hechos declarados probados en el cuerpo de la sentencia, concluídos en base a la práctica de las pruebas de interrogatorio de parte, documental, testifical y medios de grabación, hechos probados con los que la parte muestra conformidad.
La parte demandada igualmente se alza, interponiendo recurso de suplicación en el que interesa que se acuerde la supresión de los hechos probados tercero y sexto, y se elimine del fundamento de derecho primero de la sentencia que la jornada laboral de la demandante era de 32 horas semanales y que el convenio aplicable a la relación laboral es el de bazares.
Por razón de orden lógico, debe entrarse a conocer, en primer lugar, sobre la modificación fáctica cuya introducción pretende la parte demandada, que, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho probado primero, la supresión de la redacción dada por el juez a quo al tercero y al sexto y la introducción de un nuevo tercero.
El primero, peticiona que quede así redactado: " La parte demandante, Doña Delfina, con DNI no NUM000, vino prestando sus servicios por causa de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con una jornada de 4,30 horas diarias, para a empresa Manuel Alvarez Carrera, con una antigüedad de 04/09/2014 y una categoría profesional de Ayudante de Dependienta.- Doña Delfina percibía un salario mensual de 606,25 euros brutos, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias (hechos no controvertidos, contratos de trabajo, nóminas aportadas al procedimiento).- El salario mensual percibido por la actora, pactado por las partes, se conforma de un salario base de 485 € y el prorrateo de paqas extras, 121,25 €, superior al SMI", con base en los documentos obrantes a los folios 39 y 43 a 51 de autos.
En cuanto al tercero, postula la supresión de la redacción dada por el juez a quo, con base en la grabación aportada por la parte demandante en el acto del juicio, de los contratos de trabajo obrantes a los folios 39 a 41 de autos y de los registros mensuales de horas realizadas diariamente firmados por las partes, obrantes a los folios 53 a 59 de autos.
Como nuevo tercero, pide que se introduzca el siguiente texto: "Don Anibal regenta un establecimiento destinado a estanco y comercio de distintos productos de alimentación, prensa, etc.- Desde el año 1998, el demandado se encuentra dado de alta en AEAT como expendeduría de tabaco (folio 157 de las actuaciones) y el CNAE que consta en el informe de vida laboral de la empresa es el 4726 que se corresponde con el comercio al por menor de productos de tabaco (folios 136 a 1 139 ambos incluidos).- La actividad principal o preponderante desarrollada por este es la venta al por menor de tabaco.- Así, en el año 2016 el importe facturado por los proveedores de tabaco (Losgista, S.A., Global Premiun Trade, S.L., Compañía de Tabaco del Mediterráneo, S.A. y Logista y Distribuciones Bugus, S.L) fue de 508.658,42 €, de un total de 591.730,80 €, de las operaciones realizadas con terceros por importe anual superior a 3000 €, esto es más de un 85% del total de las mismas, y ello de conformidad con el modelo 347 correspondiente al ejercicio 2016 presentado ante la AEAT (folios 140 a 146 ambos incluidos).- En el año 2015, el importe facturado por los proveedores de tabaco (Losgista, S.A., Global Premiun Trade, S.L. y Logista y Distribuciones Bugus, S.L) fue de 468.013,84 € de un total de 558.412,24 €, de las operaciones realizadas con terceros por importe anual superior a 3000 €, esto es más de un 83% del total de las mismas, de conformidad con el modelo 34I correspondiente al ejercicio 2015 presentado ante la AEAT (folios 147 a 1501 ambos incluidos).- En el año 2014, el importe facturado por los proveedores de tabaco (Losgista, S.A., Global Premiun Trade, S.L., Compañía de Tabaco del Mediterráneo, S.A. y Logista y Distribuciones Bugus, S.L.) fue de 491.090,58 € de un total de 577.020,16 €, de las operaciones realizadas con terceros por importe anual superior a 3000 €, esto es más...
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