SAP Girona 276/2018, 26 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2018:732 |
| Número de Recurso | 282/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 276/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
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EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120168032090
Recurso de apelación 282/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 109/2016
Parte recurrente/Solicitante: Agustín
Procurador/a: CARLES PEYA GASCONS
Abogado/a: ANDREU PERERA ROIG
Parte recurrida: REWE IBERIA, S.L.
Procurador/a: MIQUEL JORNET BES
Abogado/a: CARLOS WIENBERG
SENTENCIA Nº 276/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 26 de junio de 2018
En fecha 29 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 109/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLES PEYA GASCONS, en nombre y representación de D. Agustín contra Sentencia de 3 de enero de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador
D. MIQUEL JORNET BES, en nombre y representación de REWE IBERIA, S.L.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMO la demanda interpuesta por REWE IBERIA SL contra D. Agustín y, en su consencuencia, CONDENO a D. Agustín a pagar al actor, REWE IBERIA SL, la cantidad de 1.328.563,22 euros en concepto de intereses moratorios adeudados hasta el 15 de enero de 2016, más los intereses moratorios que se han generado desde el 16 de enero de 2016 calculados en un 25% sobre el importe de 1.161.150,74 euros correspondiente al saldo deudor que presentaba la cuenta corriente de crédito abierta en fecha 28 de septiembre de 3009, tras haberse producido la liquidación de la póliza.
En relación con las costas procesales, se imponen a la parte demandada.".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/06/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.
Frente a la sentencia que estima la demanda formulada por la entidad REWE IBERIA S.L contra
D. Agustín, en la que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad en concreto 1.328.563,22 euros, al haber suscrito como fiador las obligaciones derivadas del contrato de crédito con garantía hipotecaria que concertaron el 25 de noviembre de 2003 con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo y la mercantil ANTIQUAE MARE NOSTRUM S.L., en cuyo contrato el Sr. Agustín, también era hipotecante no deudor, correspondiéndose la cuantía reclamada a los intereses de demora devengados y no reclamados en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Bisbal dEmpordà con el nº 54/2010 . Y contra dicha sentencia se alza la parte demandada invocando los siguientes motivos:
Falta de legitimación activa por acreditación dela simulación del contrato de cesión de fecha 31-12-2015
Los intereses de demora calculados al 25% son usurarios en base a la ley Azcarate.
De forma subsidiaria se solicita la no imposición de las costas al existir dudas de hecho y de derecho.
La parte apelada solicita al confirmación de la sentencia apelada.
En cuanto al primer motivo del recurso de apelación, falta de legitimación activa de la entidad actora por simulación del contrato de 31 de diciembre de 2015.La parte apelante mantiene que contrariamente a lo resuelto en la sentencia de Instancia a pesar de que no ha existe una prueba directa de la simulación, ha quedado debidamente acreditado que el contrato de cesión de crédito de fecha 31 de diciembre de 2015, suscrito entre REWE ZENTRAL AG y REWE IBERIA S.L. adolece de simulación en base a una serie de indicios que se ha puesto de manifiesto a lo largo de todo el proceso.
La parte apelada en su oposición al recurso de apelación en relación a la falta de legitimación activa invoco la existencia de cosa juzgada y ello dado que en fecha 4 de diciembre de 2017 recayó auto de esta misma Sección de fecha 21 de noviembre de 2017 desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte contraria contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Bisbal dEmpordà de fecha 5 de abril de 2017 en el procedimiento de ejecución hipotecaria 54/10 que daba por acreditada la titularidad de la parte actora y fue aportado como prueba documental. Que en dicho procedimiento el demandado invoco los mismos motivos que los invocados en este procedimiento.
La parte apelante alega como primer indicio que la actora fundamenta su legitimación, mediante la aportación del contrato de compra del crédito de fecha 31 de diciembre de 2015, por el cual la actora adquiere el crédito por un precio de 2.300,00 euros.
Alegando que sin embrago a mediados de enero de 2016 cuando la apelante alego su falta de legitimación activa en el procedimiento hipotecario que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Bisbal dEmpordà la actora ni menciono ni aporto dicho contrato de cesión de crédito, alegando que resulta obvio que si ya disponía del mismo lo hubiera aportado por lo cual fue creado "ad hoc".
Como segundo indicio el hecho de que en el citado procedimiento hipotecario REWE IBERIA S.L. sostiene su legitimación activa en base a la escritura pública de compraventa del crédito hipotecario con la Caja de Ahorros del Mediterráneo y sin embargo en el presente procedimiento contradictoriamente sostiene su legitimación activa en base al contrato de cesión con su matriz de fecha 31 de diciembre de 2015.
La dualidad de títulos utilizados conlleva a deducir que uno de los dos es simulado y lógicamente la escritura notarial, en cuanto documento público inscrito en el registro de la propiedad no pude serlo, por lo que concluye que el título que adolece de simulación lo es el contrato privado de 31 de diciembre de 2015.
La parte apelante discrepa de la sentencia en cuanto la misma justifica dicha operación hablando de una retrocesión cuando en realidad lo que hubo fueron dos compraventas la de fecha 17 de marzo de 2015 de REWE CENTRAL AG A REWE IBERIA S.L. de fecha 17 de marzo de 2015, y la de REWE IBERIA S.L. A REWE CENTRAL AG de fecha 31 de diciembre de 2015.
Que en dicho contrato en ningún momento se habla de un derecho de retrocesión ni de condición resolutoria alguna como concluye la sentencia de instancia
Que en ningún caso Rewe Iberia S.L. mantiene la titularidad del préstamo que en todo caso REWE IBERIA S.L. que lo había perdido el 17 de marzo lo vuelve a comprar.
El tercer indicio del que concluye que el contrato de 31 de diciembre es simulado lo constituye el hecho de que el pago del precio de venta del crédito, según extractos bancarios aportados, no se produjo en la fecha del supuesto contrato sino más de un mes después el 2 de febrero de 2016, poco antes de interponerse la demanda que inicia este procedimiento siendo que dicho pago es una mera ficción, pues el 1 de febrero de 2016 REWE ZENTRAL AG a través de su financiera transfirió 2.300.000 euros a REWE IBERIA S.L. y al día siguiente REWE IBERIA S.L pago a REWE CENTRAL AG con el dinero que acababa de recibir de REWE CENTRAL AG, quedando todo en casa de la sociedad matriz REWE CENTRAL AG, porque en realidad no se produjo pago alguno.
Asimismo las partes dejaron indefinida y sine die la fecha de pago del precio de venta del crédito.
La cuestión relativa a la legitimación activa de la entidad actora frente al demandado en virtud del contrato quedo ya resuelta en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por Providencia de fecha 6 de marzo de 2017, ratificado por Auto de fecha 5 de abril de 2017, que fue confirmado por Auto de esta misma Sección de fecha 5 de abril de 2017,y si bien es cierto como sostiene la parte apelante que la resolución de esta Audiencia no entra a valorar la cuestión planteada en relación a la falta de legitimación activa, la desestimación del recurso hizo que la resolución de Instancia deviniera firme por no caber contra la misma recurso alguno. Con lo cual nos encontraríamos en un supuesto de aplicación de la cosa juzgada en su efecto positivo, vinculante o prejudicial.
Efectivamente este efecto prejudicial ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia el Tribunal Supremo, que ha venido distinguiendo entre el efecto positivo y el efecto negativo de la cosa juzgada: efecto positivo, vinculante o prejudicial, en el sentido de no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, puesto que con respecto a ello tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso; y efecto negativo o preclusivo, en el sentido de que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ("non bis in idem"). Además sí la cosa juzgada en su efecto negativo ha de alegarse como excepción, no ocurre lo mismo en su efecto positivo, pues éste ha de apreciarse de oficio por el juzgador del segundo pleito, ello en evitación de resoluciones contradictorias (Ss. T.S. 12-11-90, 7-3-91, 2-7-92, 23-3- 93, 20-5-94..). Teniendo, pues, en cuenta el efecto positivo o...
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SAP Valencia 406/2018, 27 de Septiembre de 2018
...del carácter usurario del interes, ley Azcarate, la doctrina que resulta aplicable es la siguiente ( sentencia AP Girona, sección 2ª, de fecha 26 de junio de 2018, nº 276) que La Ley de Azcárate, Ley de Usura de 23 de julio de 1908, en su artículo 1 declara nulos los contratos de préstamo c......