SAP Vizcaya 364/2018, 29 de Mayo de 2018
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2018:1139 |
| Número de Recurso | 849/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 364/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/003048
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0003048
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 849/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 398/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ALONSO OLABARRIA
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Ariadna
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: FEDERICO CAMARERO LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 364/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 398/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por la procuradoa Sra. ESTHER ALONSO OLABARRIA y defendido por la letrada Sra. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, contra D.ª Ariadna apelada - demandante, representada por el procurador Sr IÑIGO HERNANDEZ
MARTIN y defendida por el letrado D. FEDERICO CAMARERO LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El Fallo de la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Ariadna contra Bankia S.A. y:
-
- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos, estipulación 5ª b), d) y h), con eliminación y condena a la demandada a abonar las cantidades soportadas en la suma de 992,46 € más los intereses legales desde su abono.
-
- Procede condena en costas a la demandada."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 849/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.
Dª Ariadna formuló demanda contra Bankia S. A en la ejercita acción individual de nulidad en cuyo suplico solicita la declaración de nulidad, por abusivos, de los apartados b) d) e) y h) de la cláusula de gastos (quinta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron con fecha 23 de Febr. de 2010 la demandante y Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja (actualmente Bankia) ante el Notario de Portugalete D. José Ignacio Garriga Gamarra, y la condena a la mercantil demandada a eliminar del contrato los apartados que se han relacionado y a la devolución de las cantidades cobradas por tal concepto -gastos Notariales, Registrales y de Gestoría- que importan un total de 992,46 euros y al pago de las costas procesales.
La mercantil demandada, que se opuso a la demanda, alegó la válidez de las estipulaciones referentes a gastos de constitución del prestamo hipotecario por haber sido pactadas entre las partes y no contravenir norma imperativa alguna, a lo que añade la ausencia den la clausula quinta de estipulación generica de atribución de gastos y la imprecedencia de la reclamación de las cantidades abonadas por derechos de Notario de Regisitro de la Propiedad y Gestoria (menciona otros gastos que no han sido reclamados).
La sentencia de primera instancia estima la demanda ( sustancialmente) declara la nulidad de las estipulaciones contendas en los apartados b) d) y h) de la cláusula de gastos y condena a la demandada a abonar a la actor una suma igual al pagada por gastos de Notaría Registro y Gestoría, con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales
Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda con base en las siguientes alegaciones que son, en síntesis, las siguientes: improcedencia de declaración de nulidad de la cláusula de gastos ( quinta) por no realizar una atribución general de gastos al prestatario en ninguno de sus apartados sino enunciar y describir de manera clara y transparente los concretos gastos a los que debe hacer frente al prestatario sin dejar abierta la posibilidad de la atribución de nuevos gastos e impuestos no previstos específicamente en el momento de la contratación del préstamo y en cuanto a los concretos gastos a los que se refieren las estipulaciones impugnadas, que la demandante es la principal interesada en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria por el menor coste que le supone y que la constitución de tal garantía exige el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro y que la prestataria se beneficio de los servicios de la gestoría porque la actuación de la gestoría le evitó la realización personal de los tramites correspondientes por lo que es improcedente la devolución de lo cobrado de lo cobrado en virtud de las tales actuaciones.
El fallo de la sentencia declara la nulidad de las clausula relativa a la imposición de gastos b),
d) y h) y su eliminación y la condena a la demandada a abonar las cantidades soportadas (en aplicación de dichas clausulas) que importan 992,46 euros. Así, no se declara la nulidad de la cláusula quinta que contiene la relación de los concretos gastos con cargo al demandado, sino de algunos de los que figuran en la relación, lo que es acorde con la pretensión que se formula en el suplico de la demanda donde se solicita "la declaración de nulidad de las estipulaciones contenidas en los apartado b), d) e) y h) de la cláusula quinta del escritura de préstamo", pretensión a la que se ciñe la sentencia en ausencia de estipulación en el contrato de autos de atribución general de gastos no nominados al prestatario en términos semejantes a los contenidos en la STS 705/2017 de 23 diciembre
Y precisado lo que antecede procede entrar en el examen de los efectos de la declaración de nulidad de las estipulaciones contenidas en los apartados b), d) y h) de la cláusula quinta de la escritura de préstamo.
En lo que respecta a los gastos notariales, registrales y de gestoría, que son los que se abonaron en el caso en aplicación de la cláusula de gastos, la sentencia de 12 Dic 2017,RA 550/17 dice:
i.Gastos notariales:
"en las sentencias de este Tribunal, de 16 y 17 de noviembre de 2017, rec. 532/17 y 541/17, en las que con relación a los gastos notariales se dijo:
-
- Habrá que partir de que la redacción de la cláusula quinta del préstamo se desprende que el obligado a abonar los gastos de formalización notarial del préstamo es el prestatario. La obligación alcanza incluso la copia simple para la "entidad acreedora", y los de "cualquiera documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma" (reverso folio de los autos, doc. nº 1 de la demanda).
-
- Tal pacto tiene que interpretarse a la luz de la regulación de nuestro ordenamiento jurídico de esta clase de contratos y garantías. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.
-
- Como explica la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.
-
- Por esa razón concluye la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. De este modo a la garantía sustantiva, el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se...
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