STSJ Cataluña 3407/2018, 11 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA NATIVIDAD BRACERAS PEÑA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:4838 |
| Número de Recurso | 1733/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 3407/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000187
EBO
Recurso de Suplicación: 1733/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 11 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3407/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Intercomarcal y Excavaciones y Construcciones Benjumea, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 8/2017 y siendo recurrido Genaro, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.
Con fecha 2 de enero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
" Que estimando la demanda de Genaro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL y la empresa EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. declaro que el proceso de incapacidad temporal, iniciado el 30-3-2015, deriva de accidente de trabajo y el derecho de la parte actora al percibo del subsidio de incapacidad temporal sobre base reguladora de 79,55 €; y condeno a las partes demandadas a estar y pasar por esta
declaración, y a la Mutua demandada al pago del subsidio sin perjuicio de la compensaciones que procedan, como responsable directa, por subrogación en las responsabilidades de la empresa demandada, en virtud del aseguramiento del riesgo, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, en las condiciones legalmente establecidas.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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.- Genaro, de alta en la empresa demandada, de la industria de la construcción, dedicada a realizar todo tipo de excavaciones y movimientos de tierra, sin que exista informe de descubierto de cuotas, ha prestado servicios como Oficial 1º Maquinista de Bulldozer que es una máquina compuesta por un tractor dotado de una hoja metálica frontal empujadora y ripper trasero, de 12-11-2012 a 13-11-2015 en que es baja por despido, con un contrato indefinido, a jornada completa, de lunes a viernes, de 8 h a 18 h, con un salario mensual de 2153,76 € (hoja de salario de febrero/2016 -base de cotización AT/EF)-.
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- Encontrándose el actor en la obra sita en Castellbisball, AP 7 / AP2, el 30-3-2015, sobre las 15.30 horas, al bajar de la máquina que estaba conduciendo (un tractor Bulldozer) se cayó desplomado al suelo, perdiendo la conciencia. Recuperado, a los 5 minutos, un operario de la empresa, Secundino, llevó en coche al actor a su domicilio, situado en El Prat de Llobregat, llegando al mismo sobre las 17 horas.
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- A las 17:27 horas el actor acudió a Urgencias. Refirió episodios similares desde hace tiempo que son más frecuentes en la última semana (dos). Con el diagnóstico de "bradicardia" es destinado al hospital con ambulancia medicalizada. El actor, con antecedentes de HTA y dislipemia, ingresó en el Hospital de Bellvitge y con la orientación episodio sincopal con bloqueo auriculoventricular 2:1 precisó la implantación de un marcapasos.
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.- El actor causó baja médica el 30-3-2015, por enfermedad común, con el diagnóstico " insuficiencia de la válcula aórtica" y, con efectos económicos de 12-5-2016, es beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.
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.- R. de 21-11-2016, iniciado el expediente en virtud de solicitud del actor de 23-3-16, declaró que el proceso de IT iniciado el 30-3-2015, derivaba de enfermedad común y que la Mutua colaboradora INTERCOMARCAL era la responsable del pago de la prestación y el Servicio Público de Salud de la asistencia sanitaria, por no constar acreditada la naturaleza exclusivamente laboral de la IT. R. expresa desestimó la reclamación previa.
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.- Mutua Intercomarcal cubre las contingencias comunes y profesionales.
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- Las tareas que realizaba el trabajador, como conductor de Bulldozer, sentado en la máquina y manipulando la palanca de mando, consistían en la apertura y nivelado de caminos, desmontes, arranque de tocones, etc., además de las tareas de mantenimiento básicas (control y reposición de filtros, control de aceite, agua, etc.
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- Con la revisión salarial para el año 2015 del Convenio colectivo de trabajo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona (publicado en el BOPr de 24-8-2015),con efectos de 1 de enero, el salario del actor de febrero de 2015 (28 días) hubiera sido de 2227,29 €.
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- No ha resultado controvertido que la base reguladora que resulta de la base de cotización, efectivamente cotizada por la empresa, asciende a 76,92 €.
Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes MUTUA INTERCOMARCAL Y EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado Genaro, impugnó los dos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado que la contingencia que dio origen al proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 30.3.2015 fue un accidente de trabajo y le reconoce el derecho a percibir la prestación correspondiente conforme a una base reguladora de 79,55 euros diarios a cargo exclusivamente de la mutua demandada. Contra dicho fallo recurren en suplicación dicha mutua y la empresa codemandada. Ambos recursos han sido impugnados por el trabajador demandante.
Por lo que respecta al recurso de la mutua, esta solicita que se revoque íntegramente la sentencia, por considerar que la contingencia causante de la incapacidad temporal no fue un accidente de trabajo sino que que tiene carácter común. Además, subsidiariamente, pide que se declare la responsabilidad de la empresa por infracotización en la parte correspondiente. Por su parte, la empresa solicita que la base reguladora de la prestación se fije en 76.92 euros o, subsidiariamente, en 77,29 euros. En ambos recursos se plantean varios motivos, amparados en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .
Por lo que respecta a la reforma de los hechos probados solicitada por la mutua, se refiere al hecho tercero para que se sustituya la segunda frase y pase a constar lo siguiente: "refirió episodios similares desde hace tiempo, en concreto desde hace tres años, que son más frecuentes en la última semana (dos)". Procede acceder a tal modificación porque así resulta del documento alegado a este efecto, de modo que los datos son más precisos que los que ofrece la sentencia en este punto. No obstante, se ha de hacer notar que esta Sala no considera que se trate de un hecho que trascienda en una variación del signo del fallo, por las razones que se dirán.
En cuanto a la reforma de los hechos probados que interesa la empresa en su recurso, se refiere a que se añada un inciso al hecho noveno, en el que se hace mención a la base reguladora resultante de lo cotizado efectivamente. Sin embargo, no procede acceder a tal variación porque se trata de expresiones irrelevantes, que no trascienden en un cambio del signo del fallo, en tanto que solo precisan que se refiere a lo cotizado en el mes de febrero de 2015, mes anterior al suceso que motivó el proceso de incapacidad temporal, lo cual ya es atendido por la sentencia.
En cuanto al segundo motivo planteado por la mutua, se alega la...
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