SAP Madrid 271/2018, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | TANIA GARCIA SEDANO |
| ECLI | ES:APM:2018:10326 |
| Número de Recurso | 1273/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 271/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0080335
Procedimiento Abreviado 1273/2017
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 121/2016
SENTENCIA Nº 271/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López (Presidenta)
Dª Mª Luz García Monteys
Dª Tania García Sedano (Ponente)
En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 1273/17GM, dimanante del Procedimiento Abreviado nº: 121/16 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguido por los presuntos delitos de DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra D. Ruperto, habiendo sido parte el referido acusado, D. Ruperto defendido por la Letrada Dña. Inmaculada Calero Sánchez, Dña Angelina como ACUSACIÓN PARTICULAR y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta Sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Procedimiento Abreviado, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 14 de mayo de 2018, quedando la causa vista para Sentencia.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa cualificado por su especial gravedad y situación en que ha dejado a Dña. Angelina así como por razón de la cuantía. Remitiéndose, por último, a su escrito de acusación.
La acusación particular sostiene idéntica calificación de los hechos.
En igual trámite, la defensa del acusado D. Ruperto consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución para su defendido.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Tania García Sedano
HECHOS PROBADOS
UNICO .- Que desde el año 1988 el ahora encausado, Ruperto, mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1957, con D.N.I. n° NUM001 y sin antecedentes penales, se encargó de la gestión y administración del patrimonio de Angelina, el cual, tras realizarse el día 2 de Enero de 2006 el reembolso de las participaciones del fondo de inversión Fomodi Fi por importe de ciento veinte mil trescientos cuarenta y cinco con cuarenta y tres (120.345,43) euros, le presentó a Angelina contrato de fecha 5 de Enero de 2006 redactado por él mismo, indicándole a ésta, profesora de piano y carente de conocimientos financieros, que se trataba, como en otras ocasiones, de un documento que le autorizaba al traspaso de su cartera de inversión, cuando en realidad lo que suscribía era la concesión al encausado de un crédito de carácter mercantil hasta un máximo de ciento veinte mil (120.000,-) euros, que era el saldo que tenía la cuenta bancaria de Angelina en Banco Santander donde se había ingresado el citado reembolso de las participaciones del fondo de inversión, suma de la que se apoderó el encausado destinándola al capital social de la sociedad Alfil Capital, S.L., de la que era Administrador, con la que el encausado adquirió el 100% del capital social del fondo de inversión Gestifondo, SGIIC, S.A., sociedad de la que el encausado era Presidente.
Con el mismo propósito defraudatorio, el encausado, tras efectuar el día 14 de Julio de 2008 operación de reembolso de las participaciones del fondo de inversión Alfil Capital Global por importe de ochenta y ocho mil seiscientos doce con doce (88.612,12) euros y depositarlas en la citada cuenta bancaria de Angelina, le presentó a ésta contrato de 17 de Julio de 2008 indicándole que, como en otras ocasiones, se trataba del documento de autorización de cambio de cartera, cuando en realidad se trataba de un contrato de crédito de carácter mercantil a favor del encausado hasta un máximo de ochenta y ocho mil (88.000,-) euros, suma de la que se apoderó el encausado.
Con carácter previo, por sus implicaciones a efectos de prescripción, ha de determinarse si nos encontramos ante un delito continuado.
La respuesta debe ser negativa por no concurrir los requisitos que permiten apreciar la existencia de esta figura jurídica. En relación a la continuidad delictiva, señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de septiembre de 2012 que: " El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva".
En cuanto a sus requisitos, han sido destacados por la jurisprudencia:
Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de " hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ", por ello " esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ", ya que " en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único.
Una cierta " conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.
El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión : Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de " una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos "; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace " caer " al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.
Homogeneidad del " modus operandi " en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.
El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).
Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010, 89/2010, 860/2008, 554/2008, 11/2007 y 309/2006 ).
No consideramos que en el caso que nos ocupa concurran los indicados elementos, así el primero de los contratos se firmó en fecha 5 de enero de 2006 y el segundo en fecha 17 de julio de 2008. En el periodo de tiempo comprendido entre la firma de ambos contratos no se ejecutó ninguna conducta por parte del Sr. Ruperto . Por otro lado, consideramos que no concurre el elemento subjetivo requerido por la doctrina jurisprudencial pues no ha quedado acreditado ni el dolo unitario del Sr. Ruperto ni el aprovechamiento de una idéntica ocasión.
La inexistencia en el caso que nos ocupa de continuidad delictiva determina que la prescripción de los hechos, acaecidos en los años 2006 y 2008, deba resolverse de forma individualizada. Así, el plazo prescripción de cada delito corre desde su comisión y por ello debemos concluir que los hechos cometidos en 2006, con ocasión del contrato firmado el día 5 de enero de ese año, habrían prescrito pues la querella no se admite hasta el día 9 de febrero de 2016, fecha en la que se dicta Auto que acuerda la admisión a trámite de la querella por reunir los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al respecto, es de aplicación la doctrina TC acogida por el TS en STS de fecha 14 de mayo de 2015, entre otras, : "Pasando ahora ya al estudio de la posible interrupción de la prescripción, en primer lugar se suscita de nuevo la polémica entre la tradicional tesis sostenida por este Tribunal en numerosas Resoluciones (SsTS de 6 de Junio, 11 de Septiembre o 31 de Octubre de 2007, entre muchas otras) según la cual la expresión contenida en el artículo 132 acerca de que "...la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto, el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable...", ha de interpretarse en el sentido de que la mera presentación de la denuncia o querella, que aquí tuvo lugar el 30 de Marzo de 2011, equivale a esa dirección del procedimiento "contra el culpable", interrumpiendo la prescripción, y la doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional, a partir de...
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