STSJ Comunidad de Madrid 429/2018, 18 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:7927 |
| Número de Recurso | 866/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 429/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0045560
Procedimiento Recurso de Suplicación 866/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 1082/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 429/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 866/2017, formalizado por el letrado D. MERCEDES GARRIDO BERMEJO en nombre y representación de Dña. Ofelia, contra la sentencia de fecha 06/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1082/2016, seguidos a instancia de Dña. Ofelia frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La demandante, Dña. Ofelia, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, desde el 18 de diciembre de 2008, con categoría profesional de auxiliar de enfermería (grupo 4, nivel 3), mediante suscripción de un contrato de interinidad para cubrir provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo o hasta la amortización del puesto de trabajo, la vacante nº NUM001, de carácter fijo discontinuo (42,58% de la jornada ordinaria), de categoría profesional de auxiliar de enfermería, vinculada a la oferta de empleo público (OEP) correspondiente al año 1999, ocupando destino en "Residencia Mayores Manoteras". En contraprestación a los servicios prestados percibía la actora un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras, según nóminas, de 1.650,86 euros. Con fecha 1 de julio de 2010, se operó la transformación del contrato, que pasó a ser a jornada completa, pasando a ocupar plaza en la Residencia de Mayores Nuestra Señora del Carmen".
Por Orden de 3 de abril de 2009 (BOCM 29/06/09), se inició proceso de consolidación de empleo, que fue resuelto por resolución de 15 de junio de 2016 adjudicándose los destinos por resolución de 29 de julio de 2016 (BOCM 02/08/16). La actora no superó el proceso de consolidación.
Por carta de fecha 23 de septiembre de 2016, la demandada comunicó a la actora la extinción del contrato con efectos de 30 de septiembre de 2016, por cobertura efectiva de la plaza que venía interinando nº NUM001, mediante adjudicación de la misma tras proceso extraordinario de consolidación de empleo, para acceso a plazas de carácter laboral de categoría profesional de auxiliar de enfermería (grupo 4, nivel 3, área D), convocado por Orden de la Consejería de Presidencia de 3 de abril de 2009.
La plaza interinada por la demandante ha sido adjudicada a Dña. Adoracion, quien suscribió con la Administración demandada un contrato indefinido, solicitando al propio tiempo la excedencia forzosa en la plaza por incompatibilidad, situación que le fue concedida por resolución de 8 de septiembre de 2016.
Dicha plaza ha sido asignada mediante nuevo contrato de interinidad suscrito el 30 de septiembre de 2016, a Dña. Blanca, que inició baja por enfermedad el 19 de octubre de 2016, celebrándose nuevo contrato de interinidad para su cobertura con Dña. Catalina .
Desde el 15 de octubre de 2016 la demandante presta servicios para la demandada mediante suscripción -el 14 de octubre- de un nuevo contrato de interinidad, ocupando puesto nº NUM002, en la Residencia de Mayores Manoteras.
Se presentó demanda el 26 de octubre de 2016, que ha sido repartida a este juzgado el 3 de noviembre.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Estimando la excepción de falta de acción de despido, procede desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Ofelia, frente a la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, con libre absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Ofelia, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/06/2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia justifica su decisión desestimatoria en los siguientes términos:
SEGUNDO.- Instala actora la improcedente la decisión extintiva que le fue notificada por la demandada el 23 de septiembre de 2016, con efectos de 30 de septiembre de 2016, alegando al efecto que la trabajadora ha adquirido la condición de indefinida ya que la ejecución de la oferta de empleo público (OEP) correspondiente al año 1999, por la que fue contratada para ocupar provisionalmente la vacante nº NUM001, debía llevarse a cabo en el plazo improrrogable de tres años, tal como dispone el art. 70.1 del EBEP . Y en razón a ello, la comunicación extintiva debe considerarse un despido que debe declararse improcedente por no existir causa legal habilitante para el cese. Invoca también el carácter indefinido de la relación por imperativo del art. 15.5 del ET, por superación del límite temporal previsto en la citada norma estatutaria. Finalmente, pretende en todo caso, el pago de la indemnización prevista en el art. 53.1.b) del ET, a razón de 20 días por año de servicios con el límite de doce mensualidades por equiparación con los trabajadores indefinidos al amparo de la sentencia del TJUE de 14/09/2016 en interpretación de la Directiva CE 1999/70 del Consejo, de 28 de junio y la sentencia del TS de 14/10/2014 .
El RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley que regula el Estatuto Básico del Empleado Público (BOE 31-10-15), que entró en vigor el 01-11-15, establece en su art. 70, bajo epígrafe "Oferta de empleo público", un plazo máximo para su celebración, al disponer que "1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
En este sentido, entre otras, la sentencia del TSJ de Madrid, de 24-04-2017 (RSU 109/2017 ), recogiendo la sentencia del citado Tribunal de 5 de diciembre de 2016, RS820/2016, con cita de la del 20 de junio de 2016, en el (RSU 330/2016 ), argumenta, que:
... la jurisprudencia actual ha rectificado el criterio anterior según el cual el exceso del plazo no determinaba la conversión en indefinido de esta clase de contratos, pudiendo citarse también las sentencias del TS de 14-10-14 rec. 711/13 (LA LEY 149366/2014) y 10-10-14 rec. 723/14, que ya resuelven directamente sobre este aspecto de la superación del plazo máximo de tres años según el art. 70 del EBEP, mientras que las anteriores habían abordado la cuestión de modo incidental, pues lo que decidían era que la extinción del contrato debía realizarse por el cauce de los arts. 51 o 52 del ET y no mediante la mera amortización de la plaza. Así la sentencia de 14-10¬14 rec. 711/13 (LA LEY 149366/2014) ha declarado lo siguiente:
"(..) Entrando, pues, en el fondo del asunto, constatamos que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste cuando la misma afirma, en su FD Segundo, lo siguiente: "Dejado sentado lo anteriormente expuesto,...
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