SAP Madrid 251/2018, 20 de Junio de 2018
| Ponente | JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU |
| ECLI | ES:APM:2018:9859 |
| Número de Recurso | 510/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 251/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0248746
Recurso de Apelación 510/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1589/2015
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADORA Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D. Íñigo y Dña. Flor
PROCURADOR D. ROBERTO SASTRE MOYANO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1589/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia de BANKINTER SA como parte apelante/ apelada, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra D. Íñigo y Dña. Flor como partes apeladas/apelantes, representados por el Procurador D. ROBERTO SASTRE MOYANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/02/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Moyano en nombre y representación de Dña. Flor y D. Íñigo, herederos de D. Jesús Manuel, contram Bankinter SA y en su mérito declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes por importe de 49.915,62 euros de fecha 9 de septiembre de 2007 y condeno a Bankinter SA a la devolución de la cantidad de 49.915,62 euros, 32.478,90 euros a Dña. Flor y 17.436,71 a D. Íñigo, más intereses legales desde las fechas de la inversión y debiendo la parte actora devolver los títulos y los rendimientos brutos abonados por Bankinter SA más los intereses legales desde la fecha de su percepción . Con expresa condena en costas a Bankinter SA.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKINTER S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Siglario de esta sentencia: " CC ", Código Civil; " CE ", Constitución Española; " DCFR ", Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; " Directiva MiFID I ", Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; " Directiva MiFID II ", Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros; " LCyU ", Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias; " LEC ", Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; " LMV 1988 ", Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; " LMV 2015 ", Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; " RD ESIs ", Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; " SAP ", sentencia de la Audiencia Provincial; " STJUE ", sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y " STS 1ª ", sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.
I
OBJETO DE APELACIÓN
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A) Demanda .- El 9/9/2007, el Sr. Jesús Manuel, causante de los demandantes D.ª Flor y
D. Íñigo, suscribieron participaciones preferentes de la entidad Bon Kaupthing Bank (en lo sucesivo, " Participaciones Preferentes ") por intermediación de Bankinter, S.A. ("Bankinter") y por un nominal de 50 000 €. Sustentan sus pretensiones en (a) la acción de indemnización por incumplimiento de las obligaciones de comercialización con suplico de restitución de la suma invertida menos los intereses abonados (49 915,62 €); y, subsidiariamente, la (b) la acción de resolución con las mismas consecuencias económicas; (c) más intereses legales desde la demanda; así como (d) las costas .
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B) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda con fundamento en un vicio de consentimiento.
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C) Apelación de Bankinter . - Bankia interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos : (1º) incongruencia de la Sentencia recurrida por estimar una acción no ejercitada. (2º) Infracción de la jurisprudencia sobre la determinación del día inicial de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. (3º) Improcedencia de la acciones de indemnización y de resolución contractual por no mediar asesoramiento, por inexistencia de nexo causal entre el incumplimiento alegado (que se niega) y el daño (la causa sería la intervención del banco emitente por las autoridades islandesas), por la inversión del causante de los demandantes en productos complejos con un perfil de riesgo y especulativo, porque solo sería indemnizable el incumplimiento contractual y no el precontractual, que tampoco puede sustentar la acción de resolución.
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D) Oposición a la apelación e impugnación subsidiria . - Los preferentistas nada objetan en cuanto a la acción de anulabilidad atendido que ejercitaron realmente otras acciones. Subsidiariamente, impugnan el recurso para que se estime la acción de indemnización o, subsidiariamente, la de resolución; aplicando el principio de equivalencia de resultados que debe llevar a la desestimación del recurso.
II
INCONGRUENCIA POR DESVIACIÓN
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«La incongruencia extra petitum, que es la modalidad que ahora interesa, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi )» ( STC 194/2005 y juris. cit.). La congruencia «consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos» ( STS 1ª 429/2013, 11.6 y juris. cit.).
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La estimación por la Sentencia recurrida de una acción no ejercitada impone estimar en esta alzada el motivo de apelación por incongruencia.
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A su vez, la estimación del primer motivo hace decaer el segundo, subordinado a que no prosperara el primero. Además, procede entrar a analizar las acciones realmente ejercitadas, por su orden de prelación.
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Es verdad que, «fundándose en el carácter pragmático de la discusión lógica mantenida en el proceso judicial» ( STS 1ª 140/2009, 27.2 ), «la doctrina de la equivalencia de resultados (también denominada del fallo justificado o resultado útil) que implica la desestimación del recurso (o del motivo en su caso) cuando aun siendo procedentes algunos de los planteamientos efectuados por la parte recurrente, sin embargo los mismos resultan estériles o insuficientes para la estimación del recurso» ( SSTS 1ª 127/2009, 5.3 ; 301/2003, 27.3 «mismo fallo por razones distintas»; también 720/2013, 26.11; 767/2013, 18.12; 194/2015, 30.3; 256/2015,
20.5 y juris. cit.); «tiene lugar cuando la decisión recurrida debe mantenerse por otros fundamentos, o cuando, como ocurre en el caso, se da un supuesto de doble fundamentación de modo que solo una es combatida con éxito» ( STS 1ª 922/2000, 16.10 ). «Conforme a este criterio no procede...
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