SAP Asturias 236/2018, 1 de Junio de 2018
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2018:1762 |
| Número de Recurso | 175/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 236/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00236/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0002052
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2017
Recurrente: BBVA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Armando
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 175/18
En OVIEDO, a Uno de Junio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 236/18
En el Rollo de apelación núm. 175/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 299/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Avilés, siendo apelante BBVA, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. CARMEN CERVERO JUNQUERA y asistido por la Letrada Sra. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ; y como parte apelada DON Armando, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ARÁNZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistido por el Letrado Sr. IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó sentencia en fecha 01.02.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. María Aranazazu Garmendia Lorenzana, e nombre y representación de D. Armando contra la entidad BBVA S.A, que deberá pasar por los siguientes pronunciamientos:
-
Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, falta de transparencia y por tanto, la nulidad radical de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.
- Del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2.016, la cláusula 4ª, identificada de la siguiente manera:
4.1 Comisión de apertura: Este préstamo devenga una comisión de apertura del uno por ciento (1%) sobre el capital total del préstamo, con un minimo de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (475 E) que se liquida y abona en este acto...."
4.3) Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas. "La reclamación por el banco a la parte prestataria de debitos vencidos e impagados devengará una comisión por gestión de TREINTA EUROS ( 30 E)..."
-
Se condena a BBVA S.A a abonar a mi mandante, las cantidades que hayan satisfecho en concepto de cobro indebido de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, más intereses legales y costas.
-
Se condena a BBVA S.A a abonar a mi mandante, la cantidad que en concepto de cobro indebido de comisión
de apertura del préstamo hipotecario, más intereses legales y costas.
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Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.
- Del citado contrato de préstamo hipotecario la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario, en la parte cuya redacción es la que se reproduce seguidamente:
5ªTer- Además de los costes ya incluidos en las cuotas hipotecarias indicadas en la FIPER que se incorpora en la presente escritura, este préstamo conlleva los siguientes costes: Minuta de Notario autorizante...; Minuta del Registrador de la Propiedad
-
Se condena a la demandada, por aplicación del art. 1303 del C.Civil, a la devolución y/o restitución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por mi mandante para los gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que se deriven de las estipulaciones citadas, notaria y registro, como consecuencia de la aplicación de dichas estipulaciones que se declaren nulas, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dicte en su caso.
Todo ello con expresa imposición de costas.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28.05.18.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia en relación a la petición de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidos en la póliza de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 29 de diciembre de 2016 entre D. Armando y la mercantil BBVA S.A.U, estima sustancialmente la demanda y declara:
- la abusividad, falta de trasparencia y, por tanto, la nulidad radical, teniéndola por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo hipotecario, la cláusula 4ª referida a la comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Condenando a la entidad bancaria a abonarle, las cantidades que haya satisfecho por tales conceptos, más intereses legales y costas.
- el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula 5ª, en la parte cuya redacción impone los siguientes costes: minuta de notario autorizante y minuta de registrador de la propiedad. Con condena a la demandada, por aplicación del art. 1303 código civil, a la devolución y/o restitución de las cantidades que
hubiere percibido o hayan sido abonadas para los gastos de constitución de préstamo con garantía hipotecaria que se deriven de las estipulaciones citadas, notaría y registro, como consecuencia de la aplicación de dichas estipulaciones que se declaren nulas, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dicte en su caso.
Con imposición de costas.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada los pronunciamientos que impugna son los relativos a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, al entender que se trata de una cláusula perfectamente válida, no infringe norma imperativa alguna y responde a un servicio efectivamente prestado. Existiendo además falta de prueba del pago de las comisiones con lo que se vulnera el art. 216, 217 y 386 LEC .
Y a la declaración de nulidad respecto a la cláusula 5ª en lo que respecta a los gastos de notaría, vulnerando la jurisprudencia de aplicación a la materia.
Así como la improcedencia de la imposición de costas.
Como reflexión preliminar debe apuntarse que la sentencia no atribuye al Banco la carga impositiva, de manera que ese es pronunciamiento que no le afecta desfavorablemente y que el apelante carece de derecho a recurrir pues así se desprende del artículo 448 de la LEC .
Del mismo modo diremos que la regla general del artículo 1303 del Cc . no desvirtúa la aplicación de los artículos 1.145 y 1.158 del Cc . de los que resulta el derecho de quien pagó a repetir contra el verdadero deudor, o al reembolso de lo pagado en exceso, supuesto de que se tratara de deuda solidaria de ambos frente al acreedor; de ahí que la condena a la restitución de lo abonado por el consumidor al gestor, notario o registrador por cuenta de ambos sea conforme a derecho y se confirme el planteamiento de la sentencia de instancia.
Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes es sobradamente conocida y aceptada por todas las partes.
La normativa en cuestión reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".
Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el...
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