SAP Álava 214/2018, 4 de Mayo de 2018
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2018:346 |
| Número de Recurso | 649/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 214/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007951
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007951
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 649/2017 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 548/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Elisabeth
Procurador/a/ Prokuradorea:NIKOLE CALVO GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO CEISS S.A.U
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día cuatro de mayo de dos mil dieciocho, la siguiente
SENTENCIA Nº 214/18
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 649/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 548/17, promovido por Dª Elisabeth dirigida por el Letrado
D. Francisco Javier Viana de la Puente y representada por la Procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez, frente a la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2.017, siendo parte apelada BANCO CEISS, S.A.U. dirigida por el Letrado D. Luis Pozo Rosales y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de la Procuradora Sra. Calvo, en representación de DOÑA Elisabeth contra BANCO CEISS, SAU. representada por la Procuradora Sra. Palacios de conformidad con los anteriores fundamentos:
-
DECLARO la NULIDAD de la Cláusula Tercera Bis (cláusula suelo) que establece: "en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%" al, incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes el 3 de marzo de 2006 nº NUM000 de Protocolo.
-
CONDENO a la demandada a abonar al demandante la cantidad que resulte de la diferencia entre las cuotas de hipoteca efectivamente cobradas y las que procedan mediante su cálculo sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, más los intereses legales sobre la diferencia en cada cuota a computar desde la fecha de cada cargo; ello desde la fecha de celebración del contrato.
-
DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Sexta de Interés de Demora del de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 3 de marzo de 2006 nº NUM000 de Protocolo.
Todo ello sin expresa imposición de costas. ".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Elisabeth, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-11-2017, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO CEISS, S.A.U. escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia y comparecidas las partes, por diligencia de ordenación de fecha 11-12-2017 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y, tras los trámites que son de ver en el mismo, por proveído de 19-03-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2.018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Debemos comenzar indicando que, solicitando, la parte apelante, que se suspenda el presente procedimiento al encontrarse en vías de tramitación ante esta Audiencia Provincial, cuestión prejudicial referente al IRPH, si bien, ciertamente, en virtud del artículo 267 TFUE, cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro, cuando tenga que pronunciarse en un procedimiento a cuyo término se dicte una resolución de naturaleza jurisdiccional, puede, en principio, remitir al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial, y tal petición corresponde a la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional nacional, independientemente de que las partes del litigio principal lo hayan o no solicitado, el criterio de esta Sala ha sido y es, adelantando lo que posteriormente se va a exponer, aplicar la jurisprudencia resultante de la S.TS., Sala 1ª Pleno, de 14 de diciembre de 2017, así, entre otros, en los Rollos nº 504/17, 537/17 y 610/17, en los que se asume dicha doctrina, sin suscitar dudas en relación con su ajuste al Derecho de la Unión, por lo que entendemos que no ha lugar a la suspensión interesada.
Pretende, la parte apelante, que:
- Se declare la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 3 de marzo de 2006 que referencia el préstamo hipotecario al IRPH Cajas y sustitutivos y, consecuentemente, se condene a la entidad bancaria a reintegrar a la actora las cantidades cobradas en concepto de intereses remuneratorios con los intereses legales desde su percepción, re liquidando la hipoteca y permaneciendo vigente el resto del contrato;
- Subsidiariamente y, para el improbable supuesto de que no se declarare la nulidad por abusividad de la cláusula tercera bis titulada tipo de interés variable, se declare la nulidad relativa/anulabilidad por vicio en el consentimiento, debiendo reintegrar a la actora las cantidades cobradas en concepto de intereses remuneratorios con los intereses legales desde su percepción, re liquidando la hipoteca y permaneciendo vigente el resto del contrato;
Con expresa imposición de costas en ambas instancias a la demandada-apelada.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, partiendo de que el Tribunal Supremo sostiene en sentencias como la de 19 de mayo de 2016 que: "6.- Asimismo, no puede confundirse el pronunciamiento desestimatorio de una pretensión con el hecho de que la sentencia no acepte determinados argumentos de la demanda que fundamentan la pretensión. Si esta es estimada, pese a que alguno de los argumentos que la sustentaban no fueron aceptados por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el demandante no puede formular recurso de apelación, y la Audiencia Provincial debe considerar todos los argumentos esgrimidos en apoyo de su pretensión, incluso los que el Juzgado de Primera Instancia no consideró acertados, y no puede dejar de hacerlo argumentando que el demandante no ha recurrido o impugnado la sentencia. Al haber sido estimada su pretensión, carecía de gravamen para hacerlo, pues no constituye tal gravamen el hecho de que algunos de sus argumentos no fueran compartidos por el juzgado-", y teniendo presente que en la contestación a la demanda se recogía que: la esencialidad del pacto sobre los intereses remuneratorios y la claridad, transparencia y comprensibilidad de la cláusula-; la cláusula ha sido establecida de forma absolutamente transparente, clara y comprensible-, y en la oposición al recurso de apelación que: esta parte, dando por reproducidos los argumentos formulados en la contestación de la demanda-, hemos de comenzar indicando que el Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno de 14 de diciembre de 2017, ya se ha pronunciado sobre la nulidad por abusivas de las cláusulas de cálculo del interés variable conforme al índice IRPH, en un supuesto de un préstamo con garantía hipotecaria en el que se pactó, respecto al interés remuneratorio, que durante los primeros doce meses se devengaría un interés fijo y, transcurrido dicho plazo, se aplicaría un interés, al alza o a la baja, de acuerdo con el procedimiento que se establecía en la cláusula tercera bis, revisable cada seis meses. Cláusula tercera bis que, bajo la rúbrica "Margen", decía:
"CONJUNTO DE ENTIDADES: Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94, que se publica en el B.O.E. de 3-8-94"
MARGEN, es el porcentaje a añadir al tipo determinado de acuerdo con el apartado anterior. El MARGEN será de cero coma cincuenta (0,50) puntos.
A su vez, la cláusula tercera. bis 2.a) decía:
"El tipo que servirá para este cálculo se define en la circular 7/99 del Banco de España de 29-6-99 y se publica en el Boletín Oficial del Estado, tomándose como referencia el publicado el mes anterior a aquel en que deba efectuarse la revisión."
Y, la cláusula tercera bis. 2.e), titulada "Interés Sustitutivo", decía:
"El tipo...
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