SAP Álava 221/2018, 8 de Mayo de 2018
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:361 |
| Número de Recurso | 107/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 221/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/008238
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0008238
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 107/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 583/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Benita y Pascual
Procurador/a/ Prokuradorea:SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO y SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ y JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veinte de marzo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 221/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 107/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Procedimiento Ordinario nº 583/17, promovido por Dª. Benita y D. Pascual, representados por la Procuradora Dª. Soraya Martínez de Lizarduy Portillo y defendidos por el Letrado D. José Mª Erausquin Vázquez, frente a la sentencia nº 395/17 dictada en fecha 22 de noviembre de 2.017, siendo
parte apelada KUTXABANK, S.A. representada por el Procurador D. Jesús Mª de las Heras Miguel y defendida por el Letrado D. Carlos Losada Perez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 395/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" DESESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de la Procuradora Sra. Martínez de Lizarduy, en representación de DON Pascual Y DOÑA Benita asistida por el Letrado don José María Erausquin Vázquez, contra KUTXABANK S.A. representada por el Procurador Don Jesús María de las Heras por la asistencia letrada del Sr. Losada.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.".
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Benita y D. Pascual, recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 05-01-18 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas, presentando escrito la representación de KUTXABANK, S.A., oponiéndose al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 05-02-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Al haberse planteado por la parte apelante en su escrito de interposición del Recurso mediante otrosi digo, se dió traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal con el resultado que es de ver en las actuaciones y por resolución de fecha 19-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 3 de mayo de
2.018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 29 de enero del 2003, don Pascual y doña Benita, casados con régimen de separación de bienes, suscribieron solidariamente con la entonces Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy Kutxabank SA) un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 322.590 euros que se amortizaría en veinte años, hasta el 29 de enero del 2023, y en 240 cuotas mensuales. Entre los bienes hipotecados se encontraba un pabellón industrial, sito en el Polígono de San José de Los Llanos, Ayuntamiento de Iruña de Oca. Había sido adquirido por el prestatario a la mercantil Exclusivas Vaher SL en julio de 1995.
Años después, el 24 de julio del 2007, don Pascual y doña Benita suscribieron, el 24 de julio del 2007, una escritura de novación modificativa parcial de la anterior para ampliar el importe prestado en 60.000 euros e incluir un aval de una su hija ( Constanza ) mientras el capital pendiente de amortización superara los 160.000 euros. Pactaron, además, que el préstamo se rigiera por lo pactado expresamente en dicha escritura, y que, en todo lo demás que no estuviera previsto, por la escritura inicial de préstamo hipotecario.
El 27 de junio del 2017, la representación de don Pascual y de doña Benita interpuso demanda de juicio ordinario contra dicha mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declararán nulas la cláusula TERCERA BIS del citado contrato, la cláusula CUARTA en lo referido a la comisión de apertura, y la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y que se condenara a la demandada a reintegrar a la actora cuantas cantidades en aplicación de la cláusula 3ª Bis hubiese detraído con los correspondientes intereses legales, otro tanto respecto de las cantidades detraídas en concepto de comisión de apertura, y las cantidades en concepto de aranceles registrales y notariales que los prestatarios hubieran satisfecho. Y que el préstamo continuara su devenir sin esa cláusula.
En cuanto aquí interesa, la demandada alegó que los prestatarios no actuaban como consumidores y que, por ello, les era inaplicable al contrato el régimen de nulidad por abusividad de la LGDCU. Señaló que, por ello, no cabía un control de transparencia reforzada, sino que las cláusulas debían examinarse conforme al artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y solicitó la desestimación de la demanda no si contra-alegar respecto de la pretensión de nulidad de las tres cláusulas citadas y los efectos de ésta, caso de ser declarada.
El 22 de noviembre del 2017, la Juez de instancia, sin entrar a examinar el fondo del asunto, desestimó la demanda entendiendo que los actores no reunían la condición de consumidores, lo que le impedía entrar a conocer del carácter la abusividad de las cláusulas objeto del litigio.
Recurrieron en apelación los actores discrepando del razonamiento seguido por la Juzgadora de instancia ya que los actores eran profesionales autónomos cuya única fuente ingresos era el taller, y que sus gastos se sufragan con cargo a los rendimientos de esa actividad, mientras que la mercantil Exclusivas Vaher SL tenía por objeto la construcción del pabellón hipotecado. Añadieron que habían suscrito prestamos con fines familiares y préstamos con fines profesionales, y que lo que se había hecho es unificar las deudas existentes no refinanciar la del préstamo y, además, añadir la cantidad necesaria para la construcción de tres viviendas siempre basada en la recalificación del terreno de Puente de Congosto. Pero al no producirse la recalificación, la demandada urdió un plan para aprovechar la negociación de la deuda y realizar una financiación. Alegaron, también, que se trataba de un préstamo de doble uso y que existían dudas sobre el destino únicamente profesional de los fondos, examinando para ello el supuesto origen de las deudas unificadas.
A la hora de abordar el recurso, es necesario recordar que nos movemos en un ámbito normativo concreto. Así, es de obligada referencia la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (modificada por la Directiva 2011/83), que fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico esencialmente a través de la promulgación de la Ley 7/1998, de 7 de abril, de Condiciones Generales de Contratación y la modificación de la Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (hoy consolidada a través del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).
Aunque se trata de una cuestión de aplicación del Derecho nacional, ya que la Directiva de referencia aparece expresamente traspuesta, sí ha de señalarse que el concepto de "consumidor", ajustado al Derecho de la Unión y que debe servir de referencia en el proceso de armonización de las legislaciones de los Estados miembros, viene recogido en su artículo 2, que señala que es "consumidor" toda persona física que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
El Tribunal de Justicia ha señalado al respecto lo siguiente:
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- En una cuestión prejudicial, planteada por un Tribunal rumano (asunto 534/15, caso Dumitras), ha señalado que "- dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente -"
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- En una segunda, planteada, de nuevo, por un Tribunal Rumano (asunto 535/16, caso Bachman) señaló: "- una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad,...
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