SAP Jaén 468/2018, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | LUIS SHAW MORCILLO |
| ECLI | ES:APJ:2018:384 |
| Número de Recurso | 1055/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 468/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 468
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a nueve de Mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 298 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1055 del año 2017, a instancia de Dª Adelina Y D. Marcelino, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Carlos Jesús Camacho Adarve, y defendidos por el Letrado D. Dionisio Guillermo Puche Pérez-Bosch; contra UNICAJA BANCO, S.A ., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Manuel López Palomares, y defendido por el Letrado D. Joaquín Almogavera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo con fecha 27 de Marzo de 2017 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por Adelina y Marcelino frente a MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), y en consecuencia:
1.- DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación incluida en la estipulación financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de enero de 2008, celebrado entre los actores Adelina y Marcelino con la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (Unicaja), que establece "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual" ; debiéndose proceder a la eliminación del contrato.
Igualmente se declara la nulidad de la cláusula techo que concreta "A efectos hipotecarios, tanto respecto del prestatario como de terceros, el tipo de interés que resulte por aplicación de lo previsto en esta cláusula, no podrá exceder del diez por ciento nominal anual, cuyo topo máximo será fijado en el pacto de constitución de hipoteca" ; debiendo ser eliminada del contrato.
2.- CONDENO a la entidad demandada, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (Unicaja), a restituir a actores Adelina y Marcelino las cantidades pagadas en exceso en
su préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde el momento de la celebración hasta la total eliminación de la misma; cantidad a calcular en ejecución se sentencia.
3.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Adelina y D. Marcelino, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Mayo de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, habiendo intervenido en el Tribunal el Magistrado D. Rafael Morales Ortega en sustitución ordinaria del Magistrado D. José Antonio Córdoba García por necesidades del servicio.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en múltiples sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, reiterada por la de 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo de 2015 ... TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017 . Ante la reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta particularidad alguna digna de mención específica salvo lo referente a la condena a abonar las cantidades desde la firma de suscripción del contrato.
Conforme al art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación : son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y ciertamente es de público conocimiento, la existencia de las cláusulas suelo y su imposición a una gran generalidad de prestatarios es de general conocimiento; tal carácter de condición general la ha recogido esta Audiencia Provincial de Jaén. Efectivamente, tanto en las resoluciones citadas como en otras anteriores, como el Auto de 9-4-14 o las sentencias de 23 y 27-6-14, en las que también UNICAJA fue demandada, poníamos de manifiesto, que respecto a las cláusulas suelo por más que se insista en lo contrario, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.
Pese a versar estas condición general sobre un elemento esencial del contrato puede ser objeto de control por parte de los tribunales. Así lo han declarado la STJUE de 3 de junio de 2010, C-484/08 -, la STS 4 de noviembre de 2010, rec. 982/2007 (sobre el carácter abusivo de las cláusulas de redondeo), y la STS de 9 de mayo de 2013, en el parágrafo 144 del FJ 7º: "El hecho de que [las condiciones generales de contratación] se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo". Y más concretamente la STS 23/12/15 indica "estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio
subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".
El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble:
.- Control de inclusión, para determinar si de la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias para su real conocimiento por el prestatario al tiempo de la suscribir el contrato, en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.
Y la citada sentencia considera que la cláusulas analizada no es transparente por las siguientes razones:
-
Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Del Auto de Aclaración de la expresada Sentencia, de fecha 3 de Junio de 2.013, se desprende que las circunstancias enumeradas, constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el...
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