AAP Almería 427/2017, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APAL:2017:1046A |
| Número de Recurso | 1046/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 427/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O 427/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 3 de octubre de 2017
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número 1046/16, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Berja (Almería), ejecución hipotecaria 354/13, en el que ha intervenido como apelante la ejecutante BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. ( BANCO SANTANDER S.A.), representado por el procurador Sr. Escudero y defendido por el abogado Sr. Fernandez, frente a Miguel Ángel, representado por el procurador Sr. Gutierrez y defendido por la letrada Sra Gay, venimos a resolver conforme a los siguientes.
Por auto de fecha 30 de julio de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 354/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Berja, se desestimó la oposición formulada a la ejecución hipotecaria.
Por escrito de fecha 16 de mayo de 2016 se presentó recurso de apelación.
Por escrito de fecha 13 de julio de 2016 se presentó oposición al citado recurso.
Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 3 de octubre de 2017.
Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.
Análisis general del objeto del presente recurso.
En el presente recurso de plantean dos grupos de motivos de apelación diferentes: por un lado, la legitimación activa de quien ejecuta para hacerlo dada la absorción universal, no discutida, realizada mediante un proceso de sucesión universal de la entidad que tiene la titularidad registral de la garantía; por otro la abusividad de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y en particular las referidas a vencimiento anticipado ( La falta de pago de cualquiera de los vencimientos), interés de demora, comisiones, gastos a cargo del prestatario y aplazamiento de cuotas periódicas.
Análisis de los supuestos de sucesión universal.
Tal y como afirmamos, entre otros, en el Rollo de Apelación 1041/2015 de 21 de marzo de 2017, cabe indicar que la sucesión procesal atiende al cambio en el proceso de una parte por otra, en la misma posición procesal, por haberse convertido la segunda en titular de la posición habilitante para formular la pretensión o para que frente a ella se formule ( Montero Aroca). Esa posición habilitante se determina en función del acuerdo o pacto al que hayan llegado las partes y por tanto pudiendo mantener la inicial ejecutante su posición (o no) conforme a dicho acuerdo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014 (450/2014 ) recoge que,"[c]uando se transmite el objeto litigioso durante el proceso, el adquirente puede solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente, y así lo prevé el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero se trata de una facultad, que el adquirente puede o no ejercitar. E incluso habiéndola ejercitado, puede que esa sucesión procesal le sea denegada por diversas razones, en cuyo caso la propia ley prevé que el transmitente (pese a no ser ya titular del objeto litigioso) continuará en el juicio, « quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos [transmitente y adquirente]».Por tanto, la propia normativa procesal prevé que en ciertos casos quien ha transmitido el objeto litigioso, sea el demandante o sea el demandado, siga siendo parte en el proceso." Continúa diciendo que si se acuerda que fuera aquel quien continuara en la posición de parte demandante en la acción tal pacto es perfectamente lícito. Es más, si no se hubiera acordado nada al respecto, la solución hubiera sido la misma, salvo que el adquirente hubiera ejercitado la facultad de solicitar la sucesión procesal y se hubiera admitido tal sucesión procesal tras darle la tramitación prevista en el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."
Será también interesante plasmar el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Almería, de forma uniforme y constante, en los supuestos de sucesión procesal derivada de un proceso universal. A tal efecto existen resoluciones discrepantes de entre las que esta Audiencia Provincial ha entendido que, salvo supuestos puntuales no acreditados, si de la documentación presentada se infiere esa sucesión entraría dentro de la posibilidad ejecutiva derivada de dicha sucesión universal. En tal sentido el Auto A.P. Barcelona 122/2013 de 28 de junio en cuanto resume:
- En el mismo sentido se pronuncia la Sección 13 de esta Audiencia Provincial en los Rollos n.º 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que "en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente."
- Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12.ª, de 11 de enero de 2013, se refiere a que "En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.
- La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo....Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.
- La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.
Asimismo, habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo. En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957, 7 de julio de 1958, 5 de noviembre de 1974, 16 de octubre de 1982, 11 de enero de 1983, 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009, consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ."
Bien es cierto que en ocasiones se han venido resolviendo con criterios diferentes....
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