AAP Almería 372/2017, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2017:1059A |
| Número de Recurso | 999/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 372/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 999/16
AUTO 372/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 12 de septiembre de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 999/16,
los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 667/15, en los que aparece como ejecutante apelante la entidad CAIXABANK, SA, representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros y dirigida por el Letrado D. Eduardo Peralta Lechuga y como ejecutados apelados D. Agapito, representado por el Procurador D. Juan José Segura Cirre y dirigido por el Letrado D. Luis Oliva Martín y Dª. Alicia, representada por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y dirigida por el Letrado D. Juan José Gómez Martínez.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de roquetas de Mar, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 28 de abril de 2016, cuya parte dispositiva establece:
" Estimar la oposición deducida por la Procurador de los Tribunales Sr. Segura Cirre, en nombre y representación de Don Agapito, contra la ejecución despachada por este Juzgado a instancia de CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia, ordenar el sobreseimiento y archivo de la ejecutoria con imposición de las costas causadas por este incidente a la ejecutante. " (sic).
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que desestime la oposición articulada en el presente incidente extraordinario, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutada, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo
emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 12 de septiembre de 2017.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
Por el Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, se dicto Auto de fecha 28 de abril de 2016 por el que se estimaba el motivo de oposición formulado por los ejecutados, deudores de la hipoteca constituida con Caixabank, SA, declarando abusiva la clausula tercera bis d) de las clausulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de octubre de 2002, en la que se subrogaron por escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 9 de diciembre de 2009, la denominada clausula suelo. Cambien se cuestiono por abusividad la clausula sexta relativa al interés de demora, si bien no se pronuncio sobre esta la resolución combatida, al apreciar abusividad en el suelo hizo innecesario la continuación del análisis de abusividad de la demora. Por consiguiente, acuerda que la clausula tercera bis, de conformidad con lo establecido en el art. 695.3 párrafo segundo de la LEC, es abusiva por lo que procede el sobreseimiento de la ejecución. Frente a esta decisión se alza la entidad ejecutante a través del presente recurso, que se limita al pronunciamiento sobre la declaración de abusividad del suelo, alegando que la clausula cuestionada no puede ser tachada de abusiva, adelantamos que el recurso debe prosperar en parte, pero por razones distintas de las expresadas por el recurrente.
Pues bien, siguiendo el AAP de Sevilla de fecha 26-3-2015, que resuelve un supuesto análogo, y referida a la tan mentada clausula tercera bis, la denominada clausula suelo, que recoge, de forma ilustrativa, lo que es la postura de la mayoría de las Audiencias en esta materia y de nuestro Alto tribunal Tribunal Supremo, así es cierto como apunta la entidad recurrente que la STS 9 de Mayo de 2.013, declara la licitud de las cláusulas suelo, incluso cuando no se prevea techo alguno a la fijación del tipo de interés aplicable en caso de subida, alegando que en este caso existió transparencia en la inserción de la cláusula suelo en el contrato, de forma que los ejecutados tuvieron plena conciencia de los límites a la variación del tipo de interés que se reflejaron de forma clara en la escritura a la que tuvieron acceso antes de su suscripción y en la oferta vinculante previa a la misma también firmada por aquellos, haciendo el Notario las advertencias procedentes. Sostiene además la apelante que no habiendo dado efecto retroactivo el TS en su sentencia de 9 de Mayo de 2.013 a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, en nada afectaría a la ejecución su declaración de nulidad. Pues bien, el motivo, por lo que respecta a la declaración de nulidad de la cláusula no puede ser estimado, ya que la Sala comparte totalmente los argumentos en que la Juez de Primera Instancia se apoya para apreciar dicha nulidad, que no resultan desvirtuados por los que invoca la parte apelante.
Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que "l a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato", pero también lo es que dice que ello será así " siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ", de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: " Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio ". Y señala que las cláusula suelo, " no son transparentes cuando: "
-
Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
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Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas ". Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: " La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el
índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito .". Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción, parece clara, pero lo que es indudable es que no superan el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.
En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. No consta que la entidad bancaria diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir. En el contrato el tipo remuneratorio mínimo se fija en el 4,90 % nominal anual, de forma que el prestatario no se puede beneficiar de las bajadas de tipos de interés producidas a partir del año 2010 y el préstamo ha funcionado como si fuera a interés fijo variable solo al alza. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su...
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