AAP Almería 327/2017, 11 de Julio de 2017
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2017:1153A |
| Número de Recurso | 858/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 327/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 858/16
AUTO 327/17
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 11 de julio de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 858/16
, los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 566/15, en los que aparece como ejecutante apelante la entidad mercantil BANCO POPULAR, SA, representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por la Letrada Dª. María Isabel Fuentes Villar y como ejecutado apelante D. Hilario, representado por la Procuradora Dª. Montserrat Ángeles Baeza Cano y dirigida por el Letrado D. Javier Martínez Moreno.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 7 de junio de 2016, cuya parte dispositiva establece:
" Estimar la oposición deducida por la Procurador de los Tribunales Sr. Baeza Cano, en nombre y representación de Don Hilario, contra la ejecución despachada por este Juzgado a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en consecuencia, ordenar el sobreseimiento y archivo de la ejecutoria con imposición de las costas causadas por este incidente a la ejecutante. " (sic).
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde proseguir la ejecución, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutada, oponiéndose al recurso interpuesto, y de conformidad con el art. 461.1 de la LEC, impugno la resolución apelada en los términos que expone en su escrito impugnatorio, se elevaron las actuaciones a este Tribunal
donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 11 de julio de 2017.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
Por el Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución instada, dicto Auto de fecha 7 de junio de 2016, por el que se estima uno de los motivos de oposición formulados por el ejecutado, deudor de un préstamo con garantía hipotecaria constituido con Banco Popular, SA, en fecha 13 de marzo de 2008, sobre la base de apreciar abusividad, en lo que aquí interesa para resolver la cuestión sometida a esta alzada, en la denominada cláusula suelo, cláusula 2.2 relativa al limite a la variación del tipo de interés aplicable, acordando el sobreseimiento de la ejecución.
Nótese que, los ejecutantes en su escrito oposición también incluyen como cláusula abusiva la séptima del contrato, la del vencimiento anticipado, si bien con respecto a esta causa el órgano de instancia no llega a pronunciarse por cuanto, al considerar la anterior abusiva y fundamentar la ejecución, acuerda sin entrar en otras cuestiones el sobreseimiento. Se articula recurso por la entidad ejecutante, de un lado por no considerar abusiva la estipulación segunda apartado segundo de las financieras, la denominada cláusula suelo, conforme a la jurisprudencia que la interpreta. Se oponen los ejecutados al recurso interpuesto, interesando la confirmación del auto, pero también impugnan la resolución por la vía del art. 461.1 de la LEC, por incongruencia en cuanto no se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, los intereses de demora y la cláusula que dispone la comisión por posiciones deudoras.
Con carácter previo adelantaremos que, en lo fundamental, el acuerdo de sobreseer la ejecución será respetado, si bien por razones distintas a las apuntadas en la instancia. La Sala entiende que el sobreseimiento es consecuencia de la abusividad de una de las cláusulas que fueron cuestionadas, pero no por la denominada cláusula suelo, sino la séptima relativa al vencimiento anticipado, que fue oportunamente alegada por los ejecutados en la oposición y cuya abusividad no llego a ser examinada por la Juez " a quo ". Se comparte que la cláusula suelo es nula por abusiva pero no la consecuencia de sobreseer la ejecución, esta consecuencia se deriva de la abusividad del vencimiento anticipado. Habrá que colegir que, no por ello se infringe el principio " reformatio in peius ", óbice procesal recogido en el art. 465.5 de la LEC, por las razones que expondremos. En primer lugar esta cuestión, abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, fue alegada por los ejecutados, por lo que pudo ser objeto de análisis. El fallo del auto ordena el sobreseimiento, por lo que mantener tal conclusión no perjudica mas de lo que esta la posición de la entidad recurrente, finalmente los ejecutados no pueden recurrir ese punto por falta de gravamen, siendo evidente que la parte dispositiva le es favorable lo que les priva de recurso.
Es patente que dicha resolución al ejecutado no le ocasionó el menor gravamen, con lo que carece, en todo caso, de legitimación para recurrirla por vía de impugnación y ello tanto por aplicación del principio general del artículo 448.1 de la LEC, como, en particular, de lo concretamente dispuesto para el trámite de impugnación de sentencias por el artículo 461.1 del mismo texto legal, preceptos ambos que otorgan solamente la legitimación para recurrir al litigante desfavorecido por la resolución de que se trate. Resulta inherente al concepto de apelación la necesidad de que la resolución judicial dictada en la primera instancia produzca un gravamen a quien pretenda recurrirla. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia y la doctrina, declarando la sentencia de la STS de 7 de diciembre de 1989, entre otras muchas, que es principio procesal de general aceptación, por formar parte de la esencia del recurso, que no cabe apelar si no existe perjuicio o gravamen causado al recurrente por la resolución impugnada. Por lo que se refiere al concepto de gravamen, la STC 58/1989, de 16 de marzo, señala que no hay que confundir las pretensiones con los argumentos jurídicos. El perjuicio o gravamen sufrido por las partes que desean recurrir debe provenir de la desestimación de las pretensiones, pues las discrepancias con los argumentos jurídicos pueden ser alegadas en el trámite de oposición al recurso, a fin de que si la sala acogiera las razones esgrimidas por la recurrente, las analizara para, en su caso, confirmar la resolución recurrida, esto es, para que mantuviera la desestimación de la demanda, aunque lo fuera por otros argumentos distintos a los defendidos en la resolución recurrida, pero nunca pueden justificar la formulación de una impugnación de la resolución dictada en primera instancia, por cuanto que siendo razonamientos contrarios a lo sostenido por las apeladas, no son pronunciamientos desfavorables constitutivos de un gravamen justificativo de un recurso de apelación o de una impugnación. En el mismo sentido la STS de 30-9-2016 : " Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio, que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o,
siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir» .". A mayor abundamiento, no es predicable incongruencia en el Auto combatido por la sencilla razón de que, lo primera que debe examinarse es aquellas cláusulas que se consideran abusivas y que fundamentan la ejecución o determinan la cantidad exigible, dado que declarada tal circunstancia y acordado el sobreseimiento, es innecesario el análisis de las otras cláusulas, cuya apreciación no daría lugar al sobreseimiento sino a la continuación de la ejecución con inaplicación de las mismas. No hay que olvidar que, siempre esta abierta la vía declarativa a quien considere que concurre nulidad por abusividad de cualquiera de las estipulaciones de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. No puede prosperar la impugnación articulada de conformidad con el art. 461.1 de la LEC .
Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a...
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