AAP Málaga 259/2017, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:453A |
| Número de Recurso | 470/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 259/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO trece DE MÁLAGA. INCIDENTE DE OPOSICIÓN A EJEUCICIÓN HIPOTECARIA NÚMERO 817/2014. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 470/2015.
AUTO N° 259/2017
Iltmos. Sres. Presidente: Don José Javier Diez Núñez. Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo. Doña Soledad Velázquez Moreno.
En la Ciudad de Málaga, a once de mayo de dos mil diecisiete. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió procedimiento de oposición a ejecución hipotecaria número 817/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 5 de febrero de 2015 se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Que debo desestimar la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Sr. Bonet Texeira en nombre y representación de D. Indalecio y Da Elisa y en consecuencia: Continúese la ejecución despachada a instancia de la Procuradora Sra. Calderón Martín en nombre y representación de Unicaja Banco SA. con condena en costas a la parte ejecutada".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación la representación procesal de la parte ejecutada, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución".
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr don José Javier Diez Núñez
El auto definitivo dictado en la anterior instancia y por el que se acuerda continuar adelante con la ejecución despachada en contra de los ejecutados don Indalecio y doña Elisa, es recurrido en apelación por la representación procesal de éstos interesando la revocación del mismo mediante el dictado de otro por el que se acuerde la exclusión de las cláusulas que detalla, en el sentido de que se tengan por no puestas en la escritura de préstamo hipotecario en las que fueron incluidas, junto con aquellas conexas con las mismas y concordantes por abusivas, imponiendo condena en costas a la parte ejecutante, argumentando para ello no compartir el motivo expuesto por el tribunal de instancia acerca de la cláusula relativa a intereses ordinarios en
la que se establecen unos intereses mínimos (cláusula suelo), ya que el préstamo concertado se enmarca en el ámbito de la contratación de consumo, lo que determina la aplicación de las normativa tanto comunitaria como estatal, en concreto, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, del que caben destacar los artículos 3, 4, 59, 80, 82 y 83, junto con la jurisprudencia comunitaria elaborada en interpretación de la Directiva 93/13/CEE en cuanto a criterios que deben tenerse en cuenta al analizar la abusividad de una determinada cláusula citando, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2000, 21 de noviembre de 2002, 26 de octubre de 2006, 4 de octubre de 2007, 4 de junio de 2009, 6 de octubre de 2009, 9 de noviembre de 2010, 17 de diciembre de 2009, 3 de junio de 2010.15 de marzo de 2012, 26 de abril de 2012, 14 de junio de 2012, 14 de junio de 2013, 21 de febrero de 2013, y 30 de mayo de 2013, debiendo tenerse en cuenta para la concreción de la abusividad de una cláusula (i) la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, (ii) todas las circunstancias que concurran en su celebración y especialmente los parámetros de la buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entere los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato,
(iii) constatar si se han respetado las exigencias de la buena fe a cuyo objeto el juez debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de na negociación individual, y (iv) medios de los que dispone el consumidor con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas, citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 9 de mayo de 2013, en la que se determina que la cláusula suelo define un elemento esencial del contrato, como parte inescindible del precio, procediendo en el caso de autos, denuncia, la declaración interesada de abusividad por no ser transparente, clara ni sencilla, habiendo dispuesto únicamente de la documental aportada con la demanda ejecutiva y el interrogatorio de una de las partes, sin que la entidad bancaria haya practicado ninguna prueba que acredite el cumplimiento del deber de transparencia, esto es, que se ha limitado a alegar que sí informó, pero, no hay ninguna prueba que verifique su cumplimiento ni ningún email, documento firmado ni tan siquiera en el acto de la vista acudió el director de la sucursal para dar su versión, aparte que de ser el clausulado concreto, sencillo, accesible y legible, con posibilidad de comprensión directa, ello, no obstante, según indica el propio Tribunal Supremo, no es suficiente, debiendo abordarse otros parámetros de transparencia material, no solo formal o de validez, sin que conste que se hayan realizado simulaciones de escenarios diversos, ni que se haya dado una información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia, al menos a corto plazo, hallándose la cláusula en un contexto de otras informaciones o condiciones contractuales exhaustivas que en cualquier caso dificultan su identificación, procediendo por ello la declaración de inadmisión a trámite de la demanda formulada con fundamento en el referido título ejecutivo, por cuanto la entidad acreedora ha liquidado la obligación pactada entre las partes con base a una cláusula que considera debe ser declarada abusiva.
Planteado el recurso de apelación en los concretos y específicos términos expresados en síntesis en el fundamento anterior y teniendo en consideración que la disconformidad de la recurrente se limita, exclusivamente, a oponerse a la motivación judicial concerniente a la declaración de no abusividad de la cláusula suelo, aquietándose a los restantes motivos que opusiera en su escrito fechado a 1 de octubre de 2014, procede traer a colación recordar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que el ciudadano debe estar confiado en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se le otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica, ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos, no ya para contratar la oferta más ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podía considerar a todas luces una carga injustificada, y en plena observancia al equilibrio de las prestaciones, esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo, habiendo sido en los últimos años práctica generalizada en la contratación de préstamos hipotecarios a interés variable celebrados la inclusión de las conocidas como "cláusulas suelo" ("tasa piso" como es conocida en otros países) y "cláusulas techo", con las que queda establecido un tipo mínimo y máximo aplicable en todo caso, con independencia de las variaciones del tipo de interés de referencia, lo que ha venido a significar, debido a las sucesivas fluctuaciones a la baja del valor de euribor, sobre todo desde 2009, que esas cláusula perjudicaran a los consumidores y usuarios de servicios bancarios, impidiéndoles beneficiarse de dichas bajadas, aún habiendo llegado el euribor a mínimos históricos, de manera que baje lo que baje, como poco habrá pagado y estará pagando lo que marque la cláusula suelo, sin repercusión
alguna de las bajadas en la cuota de cada mes, teniendo en cuenta para ello que en los últimos años los tipos de interés han experimentado un considerable descenso, del 5,248% en octubre de 2008, se pasó al 1,245% en 2009 hasta bajar a un mínimo de 1,215% en marzo de 2010, lo que representa, a primera vista, producir un desequilibrio entre la cláusula suelo y la techo, ya que el límite mínimo de tipo de interés se fijan en unos porcentajes desproporcionados, por lo que resulta evidente que esto produce un desequilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, pues por una parte mientras que la cláusula suelo se ha activado en varias ocasiones durante la vida del préstamo, no así la cláusula techo, quedando la misma muy lejos del máximo alcanzado por el...
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