AAP Málaga 260/2017, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:454A |
| Número de Recurso | 919/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 260/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MÁLAGA. INCIDENTE DE OPOSICIÓN A EJEUCICIÓN HIPOTECARIA NÚMERO 1527/2014. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 919/2015.
AUTO N° 260/2017
Iltmos. Sres. Presidente: Don José Javier Diez Núñez Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo. Doña Soledad Velázquez Moreno.
En la Ciudad de Málaga, a once de mayo de dos mil diecisiete. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga se siguió procedimiento de oposición a ejecución hipotecaria número 1527/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 19 de junio de 2015 se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Que atendiendo a lo expuesto, el Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Málaga, Manuel S. Ramos Villalta, decide estimar parcialmente la oposición formulada en el sentido de apreciar, exclusivamente, el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora (18,75%) que figura en la escritura. Por consiguiente, el principal queda fijado en la cantidad de 79.826,51 euros. Respecto a las costas derivadas del presente incidente, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación la representación procesal de la demandada ejecutada, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr don José Javier Diez Núñez
La resolución definitiva dictada en la anterior instancia pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte ejecutada argumentando en su contra los mismos motivos que expusiera en escrito presentado el veintitrés de abril de dos mil quince (folios 193 a 199), por el que oponía a la demanda de ejecución hipotecaria instada en su contra a instancia de "Cajas Rurales Unidas SCC.", pretendiendo se acuerde la nulidad del clausulado denunciado como abusivo y el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento con la correspondiente condena en costas a la ejecutante.
Planteado el recurso en los concretos y específicos términos expresados, concernientes a la declaración de abusividad de las cláusula cuarta, octava y novena contenidas en las escrituras públicas de constitución de préstamo hipotecario y de ampliación y novación del mismo de 21 de julio de 2006, 27 de marzo de 2007 y 23 de febrero de 2012, que fueran analizadas en el auto combatido en apelación, procede establecer las siguientes consideraciones: A) En relación con la primera de las cláusulas indicadas, la cuarta, relativa a los intereses remuneratorios que, en términos generales, traer a colación recordar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que el ciudadano debe estar confiado en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se le otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica, ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos, no ya para contratar la oferta
más ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podía considerar a todas luces una carga injustificada, y en plena observancia al equilibrio de las prestaciones, esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo, habiendo sido en los últimos años práctica generalizada en la contratación de préstamos hipotecarios a interés variable celebrados la inclusión de las conocidas como "cláusulas suelo" ("tasa piso" como es conocida en otros países) y "cláusulas techo", con las que queda establecido un tipo mínimo y máximo aplicable en todo caso, con independencia de las variaciones del tipo de interés de referencia, lo que ha venido a significar, debido a las sucesivas fluctuaciones a la baja del valor de euribor, sobre todo desde 2009, que esas cláusula perjudicaran a los consumidores y usuarios de servicios bancarios, impidiéndoles beneficiarse de dichas bajadas, aún habiendo llegado el euribor a mínimos históricos, de manera que baje lo que baje, como poco habrá pagado y estará pagando lo que marque la cláusula suelo, sin repercusión alguna de las bajadas en la cuota de cada mes, teniendo en cuenta para ello que en los últimos años los tipos de interés han experimentado un considerable descenso, del 5,248% en octubre de 2008, se pasó al 1,245% en 2009 hasta bajar a un mínimo de 1,215% en marzo de 2010, lo que representa, a primera vista, producir un desequilibrio entre la cláusula suelo y la techo, ya que el límite mínimo de tipo de interés se fijan en unos porcentajes desproporcionados, por lo que resulta evidente que esto produce un desequilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, pues por una parte mientras que la cláusula suelo se ha activado en varias ocasiones durante la vida del préstamo, no así la cláusula techo, de existir pactada, quedando la misma muy lejos del máximo alcanzado por el índice de referencia, siendo improbable que dicho máximo se alcance, suponiendo una más que evidente falta de reciprocidad en los contratos y la obvia mala fe que preside la actuación de las entidades financieras por la imposición de un instrumento de cobertura de riesgo irreal determinante de la declaración de nulidad de tales cláusulas suelo por abusivas, cuestión que no ha sido de exclusiva controversia judicial, sino también tratada en informe del Banco de España a petición de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, motivado por la moción aprobada en el Pleno del Senado por la que instaba al Gobierno a actuar frente a las prácticas abusivas de las entidades de crédito en relación a la revisión de las cuotas hipotecarias, informe que fue publicado en el BOCG, Senado, de 7 de mayo de 2010, en el que, entre otros extremos recoge que "... son precisamente estas cláusulas (suelo) las que, últimamente, han suscitado dudas acerca de su legalidad, ante la posibilidad de ser consideradas abusivas, en la medida en que impiden a los prestatarios vinculados por este tipo de pactos, beneficiarse en toda su amplitud de las bajadas de tipos que se han originado en la actual coyuntura económica"', si bien sus conclusiones van encaminadas en dirección contraria a la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios cuando pasa por determinar que la eliminación de las cláusulas suelo en las hipotecas, supondría un impacto tan tremendo para el sector, que bancos y cajas no podrían generar el suficiente beneficio para cubrir las provisiones por morosidad, lo que se traduciría en pérdidas en las cuentas de resultados de numerosas entidades, lo que es abordado a nivel europeo por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 en donde se viene a declarar que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta(ba) a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor, recordando el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar, incluso de oficio, en el análisis de aquellas cláusulas que considera abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiese sido invocado, sentencia que en la cuestión que nos interesa se puede sintetizar en los tres siguientes apartados (i) que el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello - S. de 4 de junio de 2009-, (ii) que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información; habida cuenta de esta situación de
inferioridad, el artículo 6º, apartado 1º, de dicha normativa dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, y (iii) que, según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, siendo que en este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el...
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