SAP Murcia 44/2017, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ |
| ECLI | ES:APMU:2017:2653 |
| Número de Recurso | 39/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 44/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00044/2017
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 530550
N.I.G.: 30016 37 2 2016 0500338
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Fermín
Procurador/a: D/Dª MANUEL SOLA CARRASCOSA
Abogado/a: D/Dª MARIANO BO SANCHEZ
ROLLO nº 39/2016
P. Abreviado nº 32/2016
Juzgado instructor: Instrucción Número Cuatro de San Javier .
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 44
En la Ciudad de Cartagena, a 7 de Marzo de 2017.
Vista en juicio oral y público, en trámite de conformidad, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 39/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de San Javier con el nº 32/2016, por delito contra la
salud publica, en la que es acusado Fermín, mayor de edad, por cuanto nacido el día NUM000 de 1985, con D.N.I nº NUM001, y con domicilio en AVENIDA000, NUM002 de San Javier 7 y sin antecedentes penales, representado por la Procurador D. Manuel Sola Carrascosa y asistido del Letrado D. Mariano Bo Sánchez ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral el día 1 de marzo de 2017, con cumplimiento de las prescripciones legales.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Fermín como autor penalmente responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 e inciso primero y 369.1.5º del Código Penal, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 226000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de 90 días de privación de libertad para caso de incumplimiento y costas. Igualmente que se proceda al comiso y destrucción de la droga intervenida.
La defensa del acusado Fermín en igual trámite, mostraron su total disconformidad con la acusación formulada, pudiendo en todo caso ser de aplicación el artículo 376 del Código Penal por su colaboración con los agentes de la autoridad o el básico del artículo 368 del Código Penal en su párrafo ultimo dada la escasa entidad y las circunstancias personales del acusado aquejado de retraso mental leve y de entender que resultaba aplicables las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, así como la atenuante de trastorno mental del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .
HECHOS PROBADOS
De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que el acusado Fermín, mayor de edad, por cuanto nacido el dia NUM000 de 1985, con D.N.I nº NUM001, y con domicilio en AVENIDA000, NUM002 de San Javier 7 y sin antecedentes penales, y que estuvo privado de libertad por esta causa desde el 7 de Septiembre de 2011 al 16 de Diciembre de 2011, y como consecuencia de mantener sospechas la autoridades alemanas en 28 de Agosto de 2011 de un paquete procedente de Lugua -Paraguay que contenía droga en concreto cocaína detectado en el Aeropuerto de FranKfurt/Main y en el que figuraba como destinatario el citado Fermín, el servicio de Vigilancia Aduanera de Murcia, que recibió la comunicación, solicitó al Juzgado, de Instrucción n° 2 de San Javier, autorización para realizar la entrega vigilada del mismo, dicha autorización fue concedida por Auto de 1 de Septiembre de 2011 . El día 6 de Septiembre de 2011, sobre las 12,30 horas, se procedió a realizar la entrega vigilada en el domicilio del acusado sito en la AVENIDA000, número NUM002 de San Javier. Una vez que el acusado recibió el paquete, que iba a su nombre, y firmó el correspondiente recibí, tras decir "es para mí", agentes de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil procedieron a la detención del acusado. El paquete postal recibido por el acusado contenía una sustancia blanca, que una vez analizada pericialmente, dio positivo a cocaína, con un grado de pureza de 32,23%, y un peso neto de 2438,21 gramos, y un valor en el mercado ilícito de tales sustancias de mercado de 113.193,86 euros.
El acusado padece trastorno leve de la personalidad, habiendo facilitado durante la instrucción de la causa la identidad de la persona que le había realizado el encargo de recibir el paquete.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal, en relación con el articulo 369.5ª del Código Penal del que es responsable en concepto autor el acusado Fermín, por su cooperación necesaria en el hecho enjuiciado .
Estamos en presencia de una entrega controlada de un paquete en cuyo interior se contenía cocaína y a través del cual se pretendía introducir la misma en España para su destino a su ilícito tráfico. La doctrina del Tribunal Supremo en relación a las entregas vigiladas es considerar a las mismas como un delito de pura actividad, habiendo reconocido la doctrina que esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto ( STS 7-5-2007, nº 353/2007 ). Por ello, para la consumación del delito no es necesario en modo alguno la tenencia efectiva de la droga bajo el dominio del destinatario, sin perjuicio de admitir excepciones a dicha regla general. En tal sentido se resume dicha doctrina en la STS de 8 de enero de 2009 (recurso 10819/08 ) que nos enseña que "Es doctrina de esta Sala, expuesta precisamente en supuestos de "entrega vigilada" (Cfr. SSTS de 12-5-2001, nº 835/2000 ; de 9-12-2002, nº 2104/2002 ), que la regla general en este tipo delictivo es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro se considera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que la han de recibir (Cfr. STS 1435/2000, de 29 de septiembre ). Como señala la reciente STS de 4 de abril de 2014, "...c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
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El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común".
Desde esta configuración jurisprudencial de las entregas controladas de paquetes postales que contienen drogas tóxicas en su interior, no cabe duda alguna de que se dan todos los requisitos para entender la comisión de este hecho delictivo, existiendo pruebas suficientes alcanzadas en el juicio oral con todas las garantías precisas para su validez para enervar la presunción de inocencia. En tal sentido no existe óbice alguno de constitucionalidad, sin que las defensas hayan alegado en ningún momento la vulneración del derecho al secreto de la correspondencia, siendo evidente la detección del paquete en el aeropuerto de Frankfurt el 28 de Agosto de 2011, y con destino a la Región de Marcia y en concreto al domicilio de Fermín comprobándose la existencia de droga en el interior del paquete (folios 28 y siguientes y 112 y siguientes ); la obtención de autorización judicial para proceder a su entrega vigilada, mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier (folios12,13 y 14 ); la inexistencia de ningún tipo de pérdida en la cadena de...
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