STS 76/2018, 30 de Julio de 2018

El Tribunal Militar Central nº 2, poniendo término a la causa núm. 2/01/14, dictó Sentencia de fecha 12 de enero de 2017 , cuya declaración de Hechos Probados es la siguiente:

1.- Que dentro del programa de Instrucción y Adiestramiento/Mantenimiento, de la Compañía de Intervención de Emergencias Naturales (a partir de ahora CIEN), del Batallón de Intervención de Emergencias I (BIEM I), de la Unidad Militar de Emergencias (UME), para la semana del 15 al 21 de marzo del año 2010, estaba previsto el ejercicio denominado "Técnicas de Rescate en superficie. Búsqueda y rescate de víctimas en aguas rápidas (Alto Tajo)".- Dicho programa, fechado el 10 de marzo anterior estaba autorizado (con el sello de la Unidad), por el Teniente Coronel Jefe del BIEM I, D. Juan Luis .

2.1.- La propuesta de ejecución de los distintos ejercicios de instrucción/adiestramiento semanales se confeccionaba por cada Cía. al comienzo de la semana anterior, propuesta que a través de MESINCET se elevaba al Jefe de la Sección de Operaciones de la Plana Mayor de Mando del Bón., S-3, en aquel entonces Comandante D. Jesús Carlos .

Junto a las propuestas de instrucción, las Cías. enviaban a S-3 unas fichas de instrucción donde se detallaba el ejercicio que se iba a desarrollar, objeto del mismo, cometidos fundamental y secundario, objetivos a alcanzar, tanto generales como particulares, necesidades de material y personal especializado, incluyéndose la zona donde se iba a realizar y la fecha.

Una vez recibidas todas las propuestas de instrucción semanal elaboradas por las distintas Cías., la Jefatura de Operaciones S-3 comprobaba la compatibilidad de éstas, su ajuste al plan anual elaborado por el Batallón (Bón.), refundía las distintas propuestas y elaboraba un Programa de Instrucción Semanal. elevándolo al Jefe del Bón., en aquel entonces el Teniente Coronel D. Juan Luis , que autorizaba con su firma el desarrollo del programa que S-3 devolvía a cada una de las distintas Compañías para ejecución.

Recibido el Programa de Instrucción Semanal, cada Cía. solicitaba, también vía MESINCET, los apoyos logísticos necesarios para el desarrollo de los ejercicios, entre los que se incluían los apoyos sanitarios, petición que se efectuaba a la Sección de Apoyo Logístico de la misma Plana Mayor, S-4. El reparto de los mismos se efectuaba por dicha Sección con la previa autorización del Jefe del Bón, (como ha quedado dicho, en aquellas fechas el entonces Tcol. D. Juan Luis ), quien, si estos apoyos superaban a los realmente efectivos, decidía sobre la suspensión de un ejercicio concreto o el cambio de zona para su realización a alguna Cía. en concreto, de manera que hubiere los suficientes para todos los ejercicios.

2.2.- El libro de organización del BIEM I (de julio de 2009), encomendaba a la Sección de Logística, S-4, la " organización de las funciones de abastecimiento, mantenimiento, asistencia sanitaria y transporte ", dentro del apartado "responsabilidades y cometidos", de la Plana Mayor del Mando del Bón, y sus distintas secciones. A su vez, se añadía en el mismo que " Del Jefe del núcleo dependerá funcionalmente la Cía. de PLMS para todo lo relativo a la ejecución de las funciones logísticas e instalación de vivacs, pudiéndose relacionar directamente con la JSAN (Jefatura de Sanidad), para el apoyo sanitario al Bón ...".

El viernes anterior de la semana previa a los ejercicios programados tenía lugar una reunión previa también llamada "punto de situación", a la que concurrían el Jefe del Bón., los Comandantes Jefes de las Secciones de Plana Mayor, Jefes de Cías, Jefe de Sanidad y de Transmisiones. En estas reuniones, entre otras cuestiones, se hacía un balance de lo desarrollado durante la semana y una previsión de los ejercicios a desarrollar en la semana siguiente, resolviéndose cualquier incidencia que hubiera podido crearse.

Para el desarrollo de los ejercicios de instrucción o adiestramiento de las distintas Cías., se habían elaborado unas fichas de la zona donde aquellos iban a tener lugar, fichas en las que se marcaban las características de la zona, con reconocimiento in situ de personal especializado de la Cía., posibles vías de evacuación, cobertura telefónica para caso de necesidad y centros hospitalarios cercanos a la zona para una posible evacuación. fichas de zona que se guardaban en las Cías., y que los mandos de la misma conocían para el desarrollo de los ejercicios en la zona de la que se tratara. La ficha en cuestión de la zona donde tuvo lugar el accidente que nos ocupa había sido elaborada en el año 2008, entre otros por el Cabo 1.º Jose Ignacio .

2.3.- Así, en MESINCET de 9 de marzo de 2010, la CIEN había remitido las fichas de instrucción correspondientes a la semana del 15 al 21 de marzo siguiente y concretamente aquella para un ejercicio de "Rescate de víctimas en superficie aguas rápidas ", en la zona del "Alto Tajo, Ocentejo", a desarrollar en fechas 16 y 17 de marzo, ficha en la que se concretaban el objeto de la instrucción a desarrollar, los cometidos del mismo y objetivos a alcanzar, tanto generales como particulares. El mensaje en cuestión fue dirigido a S-3, Sección de la Plana Mayor del Mando del Bon. encargada de Operaciones.

Con fecha 10 de marzo siguiente y con la firma del Tcol. Jefe del Bón., D. Juan Luis , fue elaborado el Programa de Instrucción Semanal correspondiente a la semana del 15 al 21 de marzo de 2010, donde se hacía constar, en la cuadrícula correspondiente a la compañía CIEN, 2.ª Sección, para el miércoles 17 de marzo, en horario de 10:00 a 13:30 horas, el ejercicio de " Técnicas de rescate en superficie. Búsqueda y rescate de víctimas en aguas rápidas (Alto Tajo )".

Finalmente, en MESINCET de 11 de marzo, dirigido a S-4, autorizado por el Capitán Jefe de la CIEN D. Paulino se remitía la petición logística correspondiente a aquellos ejercicios de instrucción que iban a tener lugar en la semana del 15 al 21 de marzo, petición en la que no se hacía constar la necesidad de apoyo sanitario alguno. El Capitán Paulino se encontraba en aquellas fechas de permiso, sucediéndole en el mando el Teniente D. Serafin .

3.- Las directrices sobre los apoyos sanitarios a prestar por el servicio de Sanidad para los distintos ejercicios de instrucción de la UME, estaban previstos en la Norma General NG1-308 APOSAN I/A 08, de noviembre de 2008, donde se regulaba la organización y funcionamiento del apoyo sanitario a los ejercicios de instrucción y adiestramiento desarrollados por el personal de la UME, y donde se establecían como criterios asistenciales, entre otras cosas, que "la asistencia definitiva (hospitalaria) a una baja se debe prestar siempre en el menor plazo de tiempo posible... como máximo en el plazo de una hora. Todo ejercicio, sea cual sea su nivel o entidad, debe contar siempre y como mínimo con personal con esta formación ( de Soporte Vital Básico ) y los materiales y medios de SVB. Por lo anteriormente señalado no será necesaria en todos los casos la presencia de personal facultativo (médico o enfermero) y equipo de SVA en los ejercicios de instrucción y adiestramiento. En el Anexo A se describen los recursos sanitarios necesarios en función de las actividades a desarrollar ".

La misma norma establecía que "... el tiempo que tarda una baja en llegar a un centro sanitario y las condiciones en que se realiza la evacuación son de gran importancia para optimizar la supervivencia con las menores secuelas posibles. El mando de cada unidad debe efectuar un estudio de las vías de evacuación, tanto principales como alternativas, su estado de transitabilidad y el tiempo de evacuación previsible, estableciendo isócronas ".

"Previamente a la realización del ejercicio, se deben establecer los siguientes contactos pertinentes:

- Cuando un HOMIL (Hospital Militar), pueda ser el centro de referencia, se dispondrá de un punto de contacto (POC) permanente en el Servicio de Urgencias (Jefe del Servicio, jefe de la Guardia) que facilite la gestión en el caso de una evacuación.

- Si el hospital militar no está situado en la cercanía del lugar del ejercicio, se establecerá contacto con los centros sanitarios civiles de la zona.

- Para facilitar la asistencia, se deberá notificar previamente al hospital correspondiente la realización del ejercicio ".

Respecto del planeamiento del apoyo sanitario y la evacuación, la Norma APOSAN señalaba que " El Mando de cada Unidad debe establecer, de acuerdo con los criterios expuestos, una norma de actuación propia que especifique claramente el procedimiento a seguir, delimite las responsabilidades, establezca los enlaces a mantener y, en caso de producirse un incidente con lesión o un accidente, cuál debe ser la actuación de cada uno de los participantes.

Cada Jefe de Unidad establecerá una norma o instrucción, con criterios comunes, en la que se incluirá un Plan de Evacuación, con la vigencia temporal necesaria, para su aplicación de las actividades comunes de la Unidad en sus zonas de instrucción y adiestramiento habituales, diferenciando en ellas las actividades consideradas de riesgo" .

En el Anexo A de dicha Norma, donde se recogía la matriz de los recursos sanitarios dependiendo de la actividad a desarrollar, se preveían como recursos mínimos materiales para la actividad de " Rescate acuático ", un Botiquín (dependiendo el mismo que el ejercicio lo llevara a cabo un Pelotón o una Sección), y una ambulancia-SVA, con la observación de que si ésta no pudiera acceder a la zona del ejercicio se utilizaran las mochilas de Soporte Vital Básico y Avanzado. Como recursos de personal, se preveía la presencia de un enfermero y personal SVB. La Norma NG-1 308 APOSAN había sido firmada el 19 de noviembre de 2008 por el Teniente General Jefe de la UME, D. Alexander .

El botiquín SVB (exigido cuando el ejercicio lo desarrollaba una Unidad tipo Pelotón), comprendía la existencia de 1 resucitador manual autoinflable, 3 tubos de Guedel y 1 resucitador boca a boca con válvula unidireccional, entre otros medios. Todos los participantes estaban titulados con el Nivel I, " formación básica en atención sanitaria. Adquisición de los conocimientos básicos en primeros auxilios ".

4.- Las medidas de seguridad para este y otros ejercicios de adiestramiento/mantenimiento de la UME, y concretamente para el rescate en el medio acuático, se preveían en el Manuel Básico de Emergencias ME2-301 DOCTRINA BE 07, de fecha 15 de enero de 2007, donde en el módulo referente a inundaciones establecía el equipo básico de protección individual (apartado 4.1), que comprendía los siguientes elementos: traje isotérmico, chaleco, casco, escarpines o botines, guantes, aletas, gafas y otros materiales como navaja corta-cabos, luz flash para localización, linterna subacuática y silbato. En lo referente al chaleco de rescate acuático, el Manual establecía que "... este tipo de chalecos, específico de rescate acuático, deben mantener flotabilidad positiva soportando hasta 9 kg de peso suspendido. Diseñados para permitir una natación fluida, sirven de base al arnés de pecho que dispone de sistema de anclaje para una cuerda de rescate (en la espalda) y un sistema de liberación del mismo (delante), para poder liberarnos en caso de quedar enganchados. Es recomendable que esté provisto de un bolsillo para portar material (silbato, bengala, corta cabos). En cuanto a los colores, lo más aconsejable es usar colores vivos para que nos puedan distinguir fácilmente ".

Se da la circunstancia que los chalecos de rescate adquiridos en aquellas fechas por la UME, con fecha 17 de febrero de 2010, mediante MESINCET de la Jefatura del BIEM I y de distribución interna a las Cías., quedó prohibida su utilización hasta nueva orden por deficiencias encontradas por parte de la empresa suministradora. Dos días más tarde, el 19 de febrero siguiente y por la misma vía, el General Jefe de la UME ordenaba a las Jefaturas subordinadas, la retirada de los chalecos de rescate al haberse detectado por la empresa suministradora un fallo del montaje de la línea de vida. Se da la circunstancia que la Jefatura del BIEM I había adquirido por su cuenta un número indeterminado de chalecos de rescate que se seguían utilizando en los diferentes ejercicios, aunque por su escaso número no cubría las necesidades de todo el personal. No formaban parte de la dotación, porque no se habían suministrado a las Cías., el corta cabos, la linterna ni los silbatos.

Por otro lado, el Manual Básico de Emergencias especificaba las medidas a tener en cuenta por los rescatadores en el medio acuático, señalando entre otras prevenciones, " No ates JAMÁS el extremo de la cuerda ", advirtiendo de "tener cuidado para evitar enredarnos en la cuerda si la corriente nos voltea ", e incluso de que " si se produjera un enredo o trabamiento estando atada la otra punta de la cuerda de rescate, la víctima podría sufrir daños o morir.. .", ya que " los objetos atados tienden a pegarse al fondo ".

5.- A fin de llevar a cabo el ejercicio programado de " Técnicas de rescate en superficie y de búsqueda y rescate de víctimas en aguas rápidas ", conforme señalaba el plan de instrucción del BIEM I para la semana del 15 al 21 de marzo de 2010, la SIEN 112, al mando del entonces Sargento 1.º D. Roberto , en calidad de Jefe accidental de la Sección, se desplazó los días 16 y 17 de dicho mes, al paraje denominado " Hundido de Armallones ", cercano a la localidad de Ocentejo (Guadalajara).

El 2.º pelotón, al mando del citado suboficial lo hizo concretamente el día 17, desplazándose a las 9:00 horas de la mañana en cuatro vehículos "Anibal" , estando integrado por los Cabos 1.º Íñigo , Jesús y Jose Ignacio ; los Cabos Justo , Romeo , Sabino y Sixto , así como de los Soldados Urbano , Jose María , Porfirio , Luis Andrés , Luis Francisco , Juan Manuel , Juan Ignacio , Juan Francisco , Juan Pablo y Pedro Jesús , llegando al lugar señalado, aproximadamente, entre las 11:00 y 11:30 horas.

Al salir de la localidad de Ocentejo, el convoy tomó un camino de tierras denominado "Camino del molino", iniciando un recorrido descendente por una pista forestal y pedregosa y en mal estado, hasta llegar a una pequeña explanada donde quedaron aparcados los vehículos, habiendo recorrido un total de 2.8 kilómetros desde la citada localidad. A pesar del ejercicio de rescate en aguas rápidas que iba a desarrollarse, el pelotón no fue acompañado ni de ambulancia ni de personal sanitario, apoyo éste que no había sido solicitado por la Cía.; tampoco se había establecido contacto previo con ningún centro hospitalario cercano al lugar para comunicarle la realización del ejercicio, circunstancia ésta que dependía del Jefe de la fuerza que se desplazaba.

Desde el lugar donde quedaron estacionados los vehículos de transporte ya que resultaba intransitable el camino hacia el río mismo, el pelotón se dirigió a pie y en una pronunciada bajada hasta el cauce del río Tajo, recorriendo unos 220 metros aproximadamente, sin que a nadie se le ordenara por el Suboficial al mando, el transporte del teléfono ni de la mochila o botiquín de soporte vital básico (SVB), que quedaron en uno de los vehículos.

Al llegar al cauce del río el Sargento 1.º Roberto reunió a los miembros del pelotón explicándoles en qué iba a consistir el ejercicio de rescate acuático que se disponían a realizar, que, en realidad, comprendía tres tipos de prácticas, el lanzamiento de bolsas de rescate, al propio rescate de víctimas y la instalación de una línea de vida. Una vez en el lugar, los componentes se calzaron los trajes de neopreno, repartiéndose entre ellos mismos los casos y los chalecos de rescate que llevaban pues no había para todos; así el Cabo 1.º Jose Ignacio se quitó el suyo y se lo entregó a un compañero menos experimentado, pidiéndole además al soldado Juan Manuel la cuerda que éste llevaba para tender la línea de vida, colocándosela sobre el pecho atravesada, en bandolera. De esta manera comenzaron a realizar la primera parte del ejercicio de rescate acuático que consistía en el lanzamiento de bolsas de seguridad a aquellos miembros del pelotón que bajarían nadando por la corriente del río, corriente que arrastraba gran fuerza, superior a la de otras ocasiones en que la Unidad se había desplazado al lugar.

En un momento determinado, el Sargento 1.º Roberto se dirigió aguas abajo por la orilla derecha del río, acompañado por el Cabo 1.º Jose Ignacio , a fin de instalar una línea de vida, consistente en el tendido de una cuerda de lado a lado del cauce del río, a la que pudieran agarrarse los que bajaran nadando por el río, maniobra ésta que el día anterior había sido ejecutada por cuatro componentes del otro pelotón. Cuando a ello se disponía el Cabo 1.º, el Sargento 1.º Roberto , dejándolo solo, se dirigió más abajo (a una distancia no determinada pero entre 50 y 100 metros), comenzando el Cabo 1.º Jose Ignacio a cruzar el río hacia la orilla izquierda, donde ató un extremo de la cuerda a un árbol, lanzándose de nuevo al agua para cruzar a la otra orilla, debiendo enredarse la misma con alguna rama oculta por la corriente, lo que motivó que quedara atrapado bajo el agua por un tiempo aproximado, pero cercano e incluso superior a los diez minutos hasta que fue rescatado.

Advertido el Sargento 1.º Roberto al oír un grito, fue al encuentro del Cabo 1.º, viendo como el brazo de éste emergía del río, por lo que alertó al resto del pelotón, bajando algunos de éstos por la corriente del río y otros por la orilla hacia el lugar del suceso, donde los Cabos 1.º Íñigo y Jesús , primeros en llegar, intentaron rescatar al Cabo 1.º, siendo rechazados hasta en dos ocasiones por la fuerza de la corriente y la dificultad del nudo corredizo que sujetaba fuertemente el cuerpo del Cabo 1.º, pidiendo a voces una navaja, lo que motivó que otros se dirigieran a los vehículos en su busca.

Una vez que Íñigo consiguió deshacer el nudo, el cuerpo de Jose Ignacio comenzó a bajar por efecto de la corriente, hasta que fue rescatado y sacado del agua a la orilla contraria a aquella por la que el pelotón había accedido al río, maniobra en la que se emplearon unos diez minutos. Conseguida una navaja que desde los vehículos había traído el soldado Porfirio , se cortó la cuerda que le comprimía el pecho y el neopreno para facilitarle la respiración. Ante la ausencia de ésta y de pulso, comenzaron a practicarle maniobras de reanimación cardiopulmonar (RCP), en la que se invirtieron aproximadamente unos veinte minutos, hasta que volvió a respirar.

A las 13:05 horas, los Soldados Juan Manuel y Porfirio se dirigieron a la zona donde habían dejado estacionados los vehículos y único lugar desde donde había cobertura para efectuar llamadas telefónicas, lo que hicieron con un teléfono móvil con el Centro de Atención al Usuario de Urgencias 112 y con la propia Unidad. El servicio de urgencias 112 alertó a las 13:08 horas, al médico de atención primaria del Centro de Salud de Ocentejo, la doctora Dª Ruth que, junto a la enfermera Dª Lorenza , regresaban a dicha localidad desde otro pueblo cercano, recogiendo durante el trayecto el material sanitario que creyeron oportuno. Al llegar éstas a Ocentejo, un vehículo militar que se había desplazado desde la zona del ejercicio, las recogió para dirigirse al lugar del accidente. Del mismo modo, fue alertada una ambulancia de soporte vital básico (SVB) de Cifuentes que no pudo acceder al lugar al no ser transitable el camino de acceso, quedándose ésta a medio camino y trasladado su personal sanitario, igualmente, por un vehículo militar; finalmente, fue alertado un helicóptero con base en Cuenca, con movilización a las 13:16 y asistencia a las 13:37 horas.

A la llegada del equipo médico, y como no tenían acceso al accidentado por encontrarse en la orilla opuesta, hicieron llegar a los que asistían al Cabo 1.º Jose Ignacio , una cánula de Guedel y un ambú, dado que hasta ese momento la RCP se había realizado sin medio materiales específicos.

Personada igualmente una patrulla de la Guardia Civil del Puesto de Trillo, compuesta por el Cabo 1.º Luis y el Guardia Civil Millán , comprobaron cómo se procedía al traslado del Cabo 1º accidentado a la orilla opuesta para su evacuación, que se llevó a cabo mediante una maniobra muy laboriosa, ascendiendo río arriba por la orilla con gran dificultad unos 20 o 40 metros, con una camilla o tablero espinal que había traído la ambulancia y donde fue colocado el Cabo 1º, hasta llegar a una zona más asequible para el cruce, donde a través de una tirolina instalada se consiguió atravesar el cauce del río, alcanzándose definitivamente el helicóptero y procediéndose a la intubación del accidentado y su monitorización, evacuándose finalmente a las 15:31 horas en el helicóptero, con llegada al Hospital General Universitario de Guadalajara a las 15:52 horas. Tras permanecer en la UCI de dicho centro hospitalario, es derivado, por tratarse de paciente de ASISA, al Hospital Moncloa, en cuya UCI ingresó a las 23:05 horas del mismo día 17 de marzo.

6.1.- En el informe clínico del helicóptero sanitario, firmado por el Dr. D. Maximino , se especifica la realización de RCP básica sin DESA; en la exploración clínica, se reflejan constantes vitales con una frecuencia cardiaca de 76 lpm, una frecuencia respiratoria de 40 rpm, una tensión arterial de 210/118 mmHg., un Glasgow Coma Score de 6, procediéndose al aseguramiento de la vía aérea, con un diagnóstico de semiahogamiento e hipotermia, sin observarse complicaciones durante el traslado; en el registro de enfermería del helicóptero sanitario se observa la normalización de la frecuencias respiratoria, el mantenimiento de una temperatura central de 34,5º C aproximados, y la evolución de la saturación de oxígeno que, tras una mejoría inicial, cae al 70% de manera mantenida, coincidente con un deterioro del BIS pasando de 60 a 28. Se especifica en este informe el uso de fluidoterapia caliente y lavado gástrico caliente.

6.2.- A su ingreso en el Hospital Moncloa, el Cabo 1.º Jose Ignacio presentaba los siguientes signos:

"... Encefalopatía pastonóxica con edema cerebral difuso 2ª a PCR:

- Lesión pulmonar aguda tras ahogamiento: A su ingreso presentaba signos de lesión pulmonar aguda, presentando buena evolución con normalización de parámetros de función respiratoria.

- Desde el punto de vista infeccioso: Presentó síndrome febril desde su ingreso, tratado empíricamente por sospecha de traqueobronquitis vssinusitis.

Dada la evolución satisfactoria se decide su traslado a planta de hospitalización convencional el día 19-4-10 (donde precisa acompañamiento). Ha sido valorado por el Neurólogo (Sr. Cosme ), quien cree conveniente traslado a centro con Unidad de daño cerebral tras estabilización de su situación general en planta...".

6.3.- Dicho traslado se produjo efectivamente el 13 de mayo de 2010, ingresando en el Hospital Beata María Ana de las Hermanas Hospitalarias de Madrid y en concreto en la Unidad de Daño Cerebral, reflejándose una evolución sin incidentes y con una mínima mejoría, en el contexto de un paciente con lesiones a diferentes niveles neurológicos en áreas motoras, sensitivas y cognitivas, con un juicio clínico de "encefalopatía hipóxico isquémica con secuelas neurológicas (motoras y cognitivas) graves, secundario a parada cardioéspiratoria recuperada, Parada cardiorespiratoria Recuperada, (sic) secundaria a Ahogamiento y Neumonía Nosocomial (resuelta)".

6.4.- El 4 de agosto de 2011 es trasladado el paciente al Hospital Nisa Aguas Vivas en Carcaixent (Valencia), donde permaneció ingresado hasta el 10 de febrero de 2012. Del informe médico emitido por este hospital no existen observaciones reseñables, con una discreta mejoría, persistiendo un alto grado de discapacidad, con la existencia de "tetraperesia con distonía paroxística de predominio izquierdo que afecta también a zona facial y faríngea interfiriendo con el proceso de deglución" , así como se describen una serie de déficits por aparatos y áreas cognitivas. En otro informe de la misma clínica, efectuado un mes después, en octubre de 2011, se especifica que el paciente presenta un valor 3 en la escala de Barthel, que indica una dependencia total para las actividades diarias.

6.5.- El 26 de enero de 2011 se reunió en el Hospital Central de la Defensa, la Junta Médico-Perital nº 11, presidida por el Coronel Médico D. Estanislao , emitiendo Acta núm. 2/11 en la que se dictaminó sobre la aptitud psicofísica de D. Jose Ignacio , diagnosticándosele una "Encefalopatía crónica", con coeficiente final 5 d y discapacidad global del 95%.

Ello dio motivo a que el 10 de mayo de 2011, el Subsecretario de Defensa, conforme con el informe de la Asesoría Jurídica General, acordara declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, acaecida en acto de servicio, del Cabo 1º MPTM E.T D. Jose Ignacio , y con la misma fecha, el pase a retiro del citado por incapacidad permanente para toda profesión u oficio.

6.6.- El día 10 de diciembre de 2012, el Teniente Coronel Médico D. Rogelio , presidente de la Junta Médico Pericial Ordinaria número 11, emitió informe valorando la situación clínica y secuelas del paciente, del siguiente modo:

"... Del estudio de toda la documentación aportada se desprenden los siguientes aspectos: Consciente. Trastorno cognitivo con estado confusional, desorientación trastorno de memoria. Estado de ánimo esporádicamente disfórico, no del todo valorable por estado confusional. Lenguaje oral: expresión limitada a frases simples, con comprensión preservada.

A nivel motor presenta una tetraparesia con distonía paroxística de predominio izquierdo que afecta también a zona facial y faringea interfiriendo con el proceso de deglución. En miembro superior derecho presenta un balance muscular 5/5, sin espasticidad, balance articular normal. En miembro superior izquierdo presenta mano de garra con posición en flexión difícil de reducir de articulaciones interfalángicas proximales y metacarpofalángicas de dedos 2.º a 5.º. La muñeca presenta también una postura de abducción. Hombro y codo presentan un balance articular normal. Se aprecia distonía marcada que dificulta la valoración de la espasticidad. En miembros inferiores se aprecia un balance muscular 2/5 con posición de los pies en equino varo, aparentemente estructurados. Se aprecia distonía importante en miembros inferiores que dificulta la valoración de la espasticidad. Presenta cicatriz de implantación de bomba de baclofeno en hipocondrio izquierdo (la bomba se retiró con posterioridad). Presenta lesión por mordedura (producida por el propio paciente) en brazo izquierdo... Babinski indiferente bilateral. ROT no explorables por distonía. No asimetrías en la exploración de sensibilidad que aparentemente está conservada (distingue estímulos fríos de estímulos calientes y existe respuesta de estímulos nociceptivos).

A nivel axial existe control cefálico y troncular insuficiente, no existe bipedestación ni marcha, las transferencias se realizan con grúa, los desplazamientos en silla de ruedas de control postural. Incontinencia doble (urinaria y fecal).

En resumen, es un paciente en situación de GRAN INVALIDEZ con necesidades de ayuda de 3ª persona para todas las actividades de la vida diaria.

JUICIO CLÍNICO Y VALORACIÓN:

Se trata de un lesionado con grave daño cerebral por anoxia (falta de oxígeno) tras ahogamiento.

Su situación clínica actual es de estabilización con secuelas irreversibles y totalmente dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria.

Con arreglo a la Ley 34/03 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (refundida por R.D. 8/2004) presenta la siguiente valoración:

1. CON ARREGLO A LA TABLA VI (SECUELAS):

Capítulo 1. (Cráneo y encéfalo)

. Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas con limitaciones muy graves para todas las funciones diarias, lo que requiere dependencia absoluta de otra persona ya que no es capaz de cuidar de sí mismo - 85 puntos.

Capítulo 6. (Médula espinal y pares craneales)

. Afectación espástica y distónica de predominio izquierdo con mano en garra y pies equinos-varos con incapacidad para la bipedestación y posibilidad de realizar movimientos autónomos. Esta situación se asimila a una tetraparesia espástica moderada - 50 puntos.

Capítulo Especial (Perjuicio estético)

. Presenta un perjuicio estético importantísimo tanto dinámico como estático derivado de sus deformidades anatómicas (mano en garra irreducible, pies equinos-varos, necesidad de silla de ruedas, movimientos distónicos...) y distintas cicatrices - 35 puntos.

Aplicando la preceptiva formula de secuelas concurrentes (formula de Balthazard) presenta un perjuicio funcional total de 93 puntos y un perjuicio estético de 35 puntos.

2. FACTORES CORRECTORES.

En el presente caso son de aplicación los siguientes factores correctores de la tabla IV.

. Daños morales complementarios, ya que una sola secuela excede de 75 puntos y/o las concurrentes superan los 90 puntos.

. Gran invalidez, ya que las secuelas que presenta le hacen dependiente para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria con necesidad de ayuda de otra persona.

. Adecuación de la vivienda, con supresión de barreras arquitectónicas, adecuación del baño, puertas, etc., debido a su dependencia total y a la necesidad de silla de ruedas.

. Perjuicios morales de los familiares próximos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada...".

6.7.- Con fecha 27 de abril de 2016, el Comandante Médico Dr. D. Ricardo , Especialista en Medicina Intensiva de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", emitió informe en el que se concluye que "el daño neurológico es la complicación más temida en los pacientes ahogados sometidos a RCP. Se calcula que en aquellos pacientes ahogados que han permanecido en el agua entre 6 y 10 minutos, el 56% de ellos tendrán secuelas neurológicas graves, siendo esta cifra del 88% para aquellas víctimas que han permanecido en el agua entre 11 y 25 minutos. Son signos de mal pronóstico neurológico la aparición precoz de edema cerebral, la aparición de convulsiones en las primeras 72 horas. Otros datos de mal pronóstico a su presentación son: duración de la sumersión mayor de 5 minutos; es el factor de mayor importancia; tiempo de SV básico mayor de 10 minutos; resucitación de más de 25 minutos de duración total; edad mayor de 14 años; Glasgow Coma Score menor de 5; apnea persistente y necesidad de resucitación cardiopulmonar a su llegada a urgencias; y acidosis por pH menor de 7,1".

Respecto a las lesiones sufridas, se añade en el citado informe que "...en el caso de daño neurológico, hablamos de una lesión primaria y una lesión secundaria. La lesión primaria es la producida en el momento del traumatismo, en este caso del ahogamiento, y vendrá delimitada por el tiempo de apnea, independientemente de la asistencia que recibirá el lesionado en las siguientes horas, no es por lo tanto tratable ni minimizable. La lesión secundaria es la que se producirá en el transcurso de las horas y días siguientes, conforme la evolución de los eventos y síntomas se vayan produciendo, es por tanto tratable y en ocasiones prevenible, siempre por personal facultativo. En el caso del Cabo 1º Jose Ignacio , lo determinante fue el tiempo que permaneció sumergido, durante el cual su cerebro estuvo sometido a un déficit de oxigenación produciendo una serie de daños severos a diferentes niveles. Podemos estimar esta gravedad desde el primer momento en base a los datos del sumario... lo que implica por su precocidad, extensa afectación y profundidad en la misma un daño inicial o lesión primaria severa, como datos objetivos...".

6.8.- Con fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valencia, dictó sentencia nº 49/2012 , en el procedimiento sobre capacidad y declaración de prodigalidad nº 1352/11R, por la que se estimó la demanda interpuesta por los padres del Cabo 1º Jose Ignacio , declarando "la restricción de la capacidad de obrar de este, en el sentido de quedar privado de toda facultad para realizar cualquier acto de gobierno de su persona y de administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses patrimoniales que tenga relevancia jurídica y sea socialmente trascendente y específicamente para el ejercicio de su derecho de sufragio y para otorgar testamento" , acordándose al mismo tiempo la rehabilitación de la patria potestad sobre el referido, a favor de sus padres.

6.9.- Finalmente, con fecha 14 de abril de 2015, Dª María (DNI nº NUM000 ), pareja de hecho del Cabo 1º Jose Ignacio en el momento de ocurrencia de los hechos, fue reconocida por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", emitiéndose informe del que resultan las siguientes conclusiones:

"...Primera.- Doña María presentó un trastorno adaptativo mixto de ansiedad depresión, que provocó una Incapacidad Laboral Temporal del 22/03/10 a 8/7/2010, que precisó tratamiento con paroxetina, lexatín 1,5 y orfidal. Tratamiento que mantuvo según referencia aproximadamente seis meses y que ella relacionaba con el hecho de un problema médico grave de su pareja por un accidente con secuelas neurológicas.

Segunda.- El Trastorno médico referido está remitido en la actualidad, con restitución ad integrum, tal como consta en el historia Clínica de la Seguridad Social, el parte de alta y, así mismo lo refiere su propia Psicóloga. aunque esta habla de remisión completa en enero de 2012, estos peritos consideraran que la remisión está más bien en relación con la fecha de alta, la fecha de interrupción del tratamiento antidepresivo y la incorporación al trabajo.

Tercera- Que en el estudio psicodiagnóstico no se aprecia trastorno mental ni psicopatológico genuino en la actualidad.

Cuarta.- Que el Trastorno no ha supuesto una situación psicopatológica estabilizada en la no mejoría, crónica o de nula o escasa reversibilidad...".

7.- De la documentación obrante en autos, consta acreditado que el Cabo 1º D. Jose Ignacio , recibió, con fecha 18 de agosto de 2011, de la Compañía aseguradora GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en virtud de la póliza de seguros suscrita por el Ministerio de Defensa, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS EUROS (45.500 euros), en concepto de indemnización por la situación de incapacidad permanente absoluta; igualmente, con fecha 7 de septiembre de 2012, percibió la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y CATORCE CÉNTIMOS (8.464,14 euros), en concepto de pago de las facturas por los gastos de adaptación de su domicilio.

De la misma forma y en base a la póliza de accidentes suscrita con la aseguradora MAPFRE S.A., recibió con fecha 20 de febrero de 2013, la cantidad de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18 euros), por la situación de invalidez permanente, gran invalidez, que sufre el referido Cabo 1º.

Por resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 6 de julio de 2011, se le reconoció una pensión por retiro por inutilidad en acto de servicio, con un grado de discapacitación del 95%, que asciende a la cuantía mensual de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.682,73 euros). Igualmente, por resolución del Subdirector General de Prestaciones del Instituto Social de las FAS, de fecha 14 de agosto de 2012, se le reconoció al Cabo 1º Jose Ignacio , pensión de inutilidad para el servicio de CIENTO NUEVE EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (109,54 euros), y una prestación de gran invalidez de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y ONCE CÉNTIMOS (1.457,11 euros), incrementada en el ejercicio 2012, en MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UNO EUROS Y SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.471,69 euros/mes), en concepto de ayuda de tercera persona, si bien en aplicación de la limitación anual fijada en la Ley 39/2010 de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, y Real Decreto 1790/2010 de 30 de diciembre, de revalorización y complemento de las Pensiones de Clases Pasivas para el año 2011, se minora a cero la cuantía de la pensión de inutilidad reconocida y la prestación de gran invalidez queda minorada a 50 euros, liquidándose en las nóminas mensuales e incrementándose anualmente de conformidad con los Presupuestos Generales del Estado.

La Subdirección General de Prestaciones, como consecuencia de los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2010, concedió al Cabo 1º Jose Ignacio , ayudas por valor de SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS ONCE EUROS Y CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (79.711,58 euros)

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La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

Que debemos absolver y absolvemos al General de Brigada, C.G.A., Ingenieros, D. Juan Luis , y al Comandante C.G.A. del Ejército de Tierra, D. Jesús Carlos , del delito de "Contra la eficacia del servicio", en su modalidad prevista en el art. 159, párrafo segundo del Código Penal Militar de 1985 , y del que alternativamente fueron acusados por el letrado representante de los intereses de Dª María , el de "Negligencia profesional" del párrafo 4 del art. 160 del propio Código, todo ello con todos los pronunciamientos favorables.

Por otro lado, que debemos condenar y condenamos al Brigada C.G.A. del Ejército de Tierra, D. Roberto , como autor responsable de un delito "Contra la eficacia del servicio", en su modalidad de "imprudencia simple" del art. 77,2 del Código Penal Militar , en su redacción de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, por entender ésta más beneficiosa para el reo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión militar de empleo que le privará de todas las funciones propias del mismo durante el tiempo de la condena y la inmovilización en su empleo en el puesto que ocupe y para cuyo cumplimiento le deberá servir de abono todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por razón de estos hechos.

Igualmente se le condena, y de forma subsidiaria al Estado, al pago de las responsabilidades civiles derivadas y en la forma siguiente:

-OCHOCIENTOS OCHO MIL QUINCE EUROS (808.015 €), a favor del Cabo 1º D. Jose Ignacio , una vez aminorado el 35% en virtud de lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal .

-TREINTA MIL EUROS (30.000 €), para cada uno de los padres del referido Cabo 1º, D. Valentín y Dª Ofelia .

-QUINCE MIL EUROS (15.000 €), en favor de Dª María , pareja de hecho en el momento de ocurrencia de los hechos, del Cabo 1º lesionado.

A todas estas cantidades habrá de ser añadido el interés legal devengado a partir de la fecha de firmeza de esta resolución

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Por escritos presentados ante el Tribunal Militar Central de fechas 1 de febrero de 2017 por la representación de D. Roberto , de 10 de febrero de 2017 por la representación de D. Valentín y Ofelia y de 9 de febrero de 2017 por la representación de Dª María , todos ellos anunciaron el propósito de interponer, recursos de casación contra la referida Sentencia.

Por auto de fecha 16 de febrero de 2017, el Tribunal Militar Territorial Central, acordó tener por preparados los recursos, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Por escrito de fecha 21 de marzo de 2017, el procurador D. José Javier Freixa Iruela, en representación de D. Roberto , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1º. Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo establecido en el art. 851.1 de la LECriminal , por predeterminación del fallo de la sentencia.

2º. Al amparo del art. 852 de la LECriminal y del apartado 4, del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 C.E ., por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

3º. Al amparo del art. 852 de la LECriminal y del apartado 4, del art. 5 de la LOPJ , por vulneración del art. 25.1 C.E ., en relación con el art. 159.2 del Código Penal Militar

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Por escrito de fecha 23 de marzo de 2017, la procuradora Dª María LLanos Palacios García, en representación de Dª María , formalizó su recurso de casación que basó en los siguientes motivos:

1º. Por infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849 nº 2 de la LECriminal .

2º. Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los arts. 851-1º-3 º y 742 de la LECriminal .

3º. Por infracción de ley del art. 849-1º de la LECriminal en relación con el apartado segundo del art. 159 del Código Penal Militar y nº 4 del art. 160 del mismo Cpenal derogados por la L.O. 14/2015, de 14 de octubre, por la que se aprueba el vigente Código Penal Militar

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Por escrito de fecha 12 de abril de 2017, la procuradora Dª María Llanos Palacios García, en representación de D. Valentín y Dª Ofelia , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes motivos:

1º. Por infracción de ley, de conformidad con lo preceptuado en el art. 849, apartado 1º de la LECriminal en relación con el apartado 2º del art. 159 del Código Penal Militar derogado por la L.O. 14/2015 de 14 de octubre, por la que se aprueba el vigente Código Penal Militar, en virtud de lo preceptuado en la Disposición Transitoria Primera de la citada L.O. Arts. 14 y 40 de la C .E., art. 5.4 LOPJ .

2º. Por infracción de ley, de conformidad con lo preceptuado en el art. 849, apartado 2º de la LECriminal

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Por escrito de 8 de mayo de 2017, la representación de D. Roberto impugnó los recursos presentados de contrario, ratificándose en lo manifestado en su recurso en relación con la acusación formulada contra esta parte y por adheridos al recurso planteado por la procuradora Dª María de los Llanos Palacios, en representación de D. Valentín y Dª Ofelia , únicamente en su motivo primero del recurso, apartado tercero, en relación con la improcedencia de la absolución de D. Juan Luis .

Por escritos de fecha 9 de mayo de 2017, el procurador D. Federico Pinilla Romeo, en representación de D. Juan Luis solicitó la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Dª María y de D. Valentín y Dª Ofelia , confirmando íntegramente la Sentencia del Tribunal Militar Central de 12 de enero de 2017 .

Por escrito de 8 de mayo de 2017, la representación de Dª María , solicitó la impugnación del recurso interpuesto por la representación de D. Roberto .

Mediante escrito de fecha 1 de Junio de 2017, el Abogado del Estado impugnó los recursos de casación interpuestos, solicitando la desestimación íntegra de los mismos.

Por escrito de 20 de Junio de 2017, el Fiscal Togado Militar se instruyó de los tres recursos de casación interpuestos por la defensa del condenado y de las dos acusaciones particulares intervinientes en la causa, solicitando la desestimación de la totalidad de los motivos de casación de los recursos interpuestos por la defensa del Sargento 1º Roberto y por la acusación particular ejercitada por los padres del Cabo Primero Jose Ignacio , así como la desestimación de los motivos de casación primero y segundo, y de los apartados segundo y tercero del motivo tercero, del recurso interpuesto por la acusación particular ejercitada por la representación de Dª María .

La estimación del apartado primero del tercer motivo de este último recurso de casación.

La estimación del apartado cuarto del tercer motivo de casación del recurso de la representación procesal de Dª María .

Por providencia de fecha 13 de julio de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 17 de octubre a las 10.30 horas. Por providencia de 10 de octubre de 2017, se deja sin efecto el señalamiento acordado ya que la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª Clara Martínez de Careaga se encontraba de permiso oficial los días 16 a 20 del mes de octubre, señalándose nueva fecha para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de 2017 a las 12.30 horas, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por providencia de fecha 12 de diciembre de 2017, se suspendió el señalamiento fijado para el día de hoy, acordándose conceder a la representación procesal de los acusados absueltos, el General de Brigada, C.G.A., Ingenieros, D. Juan Luis , y al Abogado del Estado en representación del Comandante C.G.A. del Ejército de Tierra, D. Jesús Carlos , un plazo común de diez días a fin de que alegaran lo que estimasen conveniente en relación con la aplicación, en su caso, de la Ley Penal Militar que estimasen más favorable respecto de todas las acusaciones formuladas contra ellos, tanto en la instancia como en este trance casacional, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera , L. O. 14/2015 , del Código Penal Militar.

Por escritos de fecha 27 de diciembre de 2017, el Abogado del Estado y la representación de D. Juan Luis , solicitaron la aplicación de la ley penal más favorable.

Por providencia de fecha 9 de enero de 2018, recibidos los escritos del Abogado del Estado, en representación del Comandante C.G.A. del Ejército de Tierra, D. Jesús Carlos , y el del procurador Sr. Pinilla Romeo, en representación del General de Brigada, C.G.A. Ingenieros, D. Juan Luis , solicitando la aplicación de la Ley Penal Militar más favorable.

Por escrito de fecha 14 de febrero de 2018, D. Federico Pinilla Romeo en representación del General de Brigada D. Juan Luis , informó a la Sala del fallecimiento del letrado D. Ricardo Alfonso Muñoz García, comunicando que asumía la defensa de su representado el letrado D. Fernando José Muñoz García. Por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2018, se le tiene por designado al nuevo letrado.

Por providencia de 13 de abril de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 8 de mayo a las 11.00 horas.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 23 de julio de 2018, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Central el 12 de enero de 2017 , condenó al Brigada del Ejército de Tierra, D. Roberto , como autor responsable de un delito contra la eficacia del servicio en su modalidad de imprudencia simple, previsto en el art. 77.2 del Código Penal Militar de 2015, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo militar.

Asimismo, absolvió al General de Brigada, D. Juan Luis , y al Comandante del Ejército de Tierra, D. Jesús Carlos , de los delitos de " Contra la eficacia del servicio ", en su modalidad prevista en el art. 159, párrafo segundo del Código Penal Militar de 1985 , y de " Negligencia profesional " del párrafo 4 del art. 160 del propio Código, de los que alternativamente fueron acusados por las acusaciones particulares (D. Valentín , Dª Ofelia y Dª María ), todo ello con todos los pronunciamientos favorables.

Tanto el Brigada condenado, como estos últimos han formulado recurso de casación contra la citada Sentencia.

1. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION DEL BRIGADA D. Roberto

1. Con el primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, formulado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del Brigada Roberto denuncia que la sentencia impugnada incurre en predeterminación del fallo, al haber incluido en el relato de hechos probados un pronunciamiento que podría determinar " prejuicios de los juzgadores sobre la materia a resolver ".

En concreto, se queja de que se haya incluido en los hechos probados el siguiente relato: "En un momento determinado, el Sargento 1.º Roberto se dirigió aguas abajo por la orilla derecha del río, acompañado por el cabo 1.º Jose Ignacio , a fin de instalar una línea de vida, consistente en el tendido de una cuerda de lado a lado del cauce del río, a la que pudieran agarrarse los que bajaran nadando por el río, maniobra ésta que el día anterior había sido ejecutada por cuatro componentes del otro pelotón. Cuando a ello se disponía el cabo 1.º, el sargento 1.º Roberto , dejándolo solo, se dirigió más abajo (a una distancia no determinada pero entre 50 y 100 metros), comenzando el cabo 1.º Jose Ignacio a cruzar el río hacia la orilla izquierda, donde ató un extremo de la cuerda a un árbol, lanzándose de nuevo al agua para cruzar a la otra orilla , debiendo enredarse la misma con alguna rama oculta por la corriente, lo que motivó que quedara atrapado bajo el agua por un tiempo aproximado, pero cercano e incluso superior a los diez minutos hasta que fue rescatado".

El recurrente considera que estos hechos " no tienen el más mínimo soporte probatorio ", habiendo alcanzado el Tribunal de instancia, a partir de ellos, " conclusiones jurídicas ... sobre cuestiones nucleares determinantes del fallo " que " además contradicen la prueba practicada en el acto del juicio ".

2. Puede ya anticiparse que el desenfocado desarrollo argumental del motivo determina que deba ser desestimado pues lo que, en realidad, se denuncia por el recurrente es la inexistencia de prueba respecto de los referidos hechos consignados en el relato fáctico, cuestión ajena al vicio in iudicando que se dice producido y que debe integrarse en el motivo de vulneración de la presunción de inocencia que se formula en segundo lugar. A pesar de ello, analizaremos la parte del relato fáctico señalada por el recurrente por si en ella el Tribunal de instancia hubiera incurrido en el vicio denunciado.

   Ciertamente el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma en tres supuestos, a saber, la falta de claridad en la expresión de los hechos que se consideren probados dentro del relato fáctico de la Sentencia, la manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados, y, finalmente, en el supuesto de predeterminación del fallo en razón de que "se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen" predeterminación del fallo.

   En relación con este último vicio, venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 5 de noviembre de 2009 , 30 de septiembre de 2011 , 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015) que, «según afirma la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de enero de 2002 -R. 254/2000-, el quebrantamiento de forma que contempla el artículo 851.1º de la Ley penal rituaria "encuentra su razón de ser en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, en cuanto significa una irrazonable anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición fáctica, pretendiendo así impedir el pre-juicio que, por su irrazonabilidad, es fuente de injusticia al traducir[se], además, en consecuencias perjudiciales para el afectado en cuanto generadoras de indefensión por coartar o aminorar las posibilidades negatorias de determinadas conductas y actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha reemplazado el relato puro y aséptico del hecho por su significación", añadiendo que "una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del le[n]guaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991 -. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo". Y, por su parte, la Sentencia de dicha Sala Segunda de 10 de mayo de 2000 -R. 431/1999 P- dice que "la jurisprudencia consolidada de esta Sala define el alcance de la predeterminación del fallo como el empleo en la premisa histórica del mismo de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ajenas al lenguaje común, que sean causales en relación con el fallo, y que suprimidas dejen el hecho histórico vacío de contenido (S.S.T.S., por citar las más recientes, 24/2, 28/3 o 15/4/2000)"».

   En idéntico sentido, la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal de 28 de julio de 2009 -R. 2259/2008 -, seguida por la de esta Sala de 20 de marzo de 2015, señala que se incurre en predeterminación del fallo «cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica».

   Y en la misma línea, esta Sala viene reiteradamente declarando ( Sentencias de 5 de noviembre de 2009 , 30 de septiembre de 2011 , 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, siguiendo la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 -R. 2217/2007 -) que «la predeterminación "sólo es apreciable cuando supone la utilización de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico-jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado"».

   Nuestra Sentencia de 11 de abril de 2005 , seguida por las de 5 de noviembre de 2009 , 16 de febrero y 30 de septiembre de 2011 , 24 de septiembre y 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015 , concreta las exigencias para la apreciación de este tipo de quebrantamiento, al señalar que «de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda y de esta Sala (cfr., entre nuestras últimas Ss. las de 22.12.93; 18.11.00; 20.06.01; 10.06.02; 21.07.03; 04.11.03; 31.05.04; 11.10.04; 28.01.05) los requisitos para la apreciación de la denominada "predeterminación del fallo" consisten en que en la descripción del hecho por el Tribunal, éste se sustituye por su significación llegando a utilizarse conceptos jurídicos en el "factum" de la Sentencia que unitariamente describan una infracción delictiva, o bien frases o términos técnico-jurídicos, que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Los criterios que justifican por tanto el expresado quebrantamiento de forma se derivan de la necesidad de separar "factum" e "iudicium" en la sentencia, de conformidad con las exigencias del art. 142 LECRim ., en el que taxativamente quedan separados los apartados en que han de desarrollarse ambos. Se significa también en el estudio de la expresada "predeterminación", que las expresiones usadas no deben ser las propias del lenguaje común, sino las empleadas por los juristas y, por último, que las mismas han de tener un valor causal para el fallo, de suerte que su supresión deja el relato de hechos sin base alguna a efectos de la tipificación».

3. En el caso que nos ocupa, examinada la parte del relato fáctico acotada por el recurrente no se observa frase o término alguno que responda al concepto jurisprudencial de predeterminación del fallo, en la medida en que el Tribunal se limita a describir lo que el Tribunal entiende sucedido, a tenor de la prueba que ha tenido a su disposición, en el momento en que el Sargento recurrente y el Cabo 1.º Jose Ignacio se disponían a instalar una línea de vida, consistente en el tendido de una cuerda de lado a lado del cauce del río.

   Las frases y términos que se utilizan en dicha parte del relato para describir los hechos que se atribuyen al hoy recurrente adolecen de cualquier significado técnico-jurídico en sentido estricto, habiéndose limitado el Tribunal de instancia a realizar una acabada descripción o relato histórico del desarrollo cronológico o secuencial de los hechos, utilizando para ello un léxico al alcance de cualquiera.

   Siendo ello así, la queja del recurrente se revela infundada, pues además de no haberse concretado por éste las frases o palabras que entiende que predeterminan el fallo, del examen de la parte del factum sentencial que señala no se desprende, como decimos, que en el mismo se utilicen sino términos más bien usuales y vulgares, no habiendo deslizado el Tribunal sentenciador ninguna valoración jurídica anticipatoria de la parte dispositiva de la resolución impugnada.

   Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

1. Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo de los artículos 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, el recurrente denuncia vulneración del derecho de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo el recurrente sostiene que en el relato de hechos probados se contienen afirmaciones que carecen del mínimo soporte probatorio, que la valoración de la prueba practicada resulta irracional, inconsistente y errónea, y, por último, que en el acto del juicio quedaron acreditadas una serie de antecedentes y circunstancias relativas al modo en que se desarrolló el ejercicio que han sido indebidamente obviadas por el Tribunal de instancia.

En síntesis, denuncia la indebida inclusión en el relato fáctico de hechos que estima carecen del adecuado soporte probatorio, en concreto la afirmación de que él dejó solo al cabo 1.º Jose Ignacio , siendo entonces cuando éste cruzó el río hacia la orilla izquierda y, tras atar un extremo de la cuerda a un árbol, se introdujo de nuevo en el río para volver a su margen derecho.

El recurrente sostiene que la declaración realizada en la Sentencia impugnada de que él dejó solo al Cabo 1º mientras cruzaba desde la orilla derecha del río a la izquierda (afirmación que, a su juicio, es la que marca la argumentación contenida en los fundamentos jurídicos), " es una suposición o una deducción de la sala, carente de cualquier soporte probatorio ". Sostiene que los únicos testigos de los hechos en ese momento fueron el lesionado y él mismo, y que siendo así que éste último no ha podido declarar, el Tribunal no puede alcanzar una conclusión que contradiga la versión que él ha proporcionado.

2. En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencia de 5 de junio de 2018 , en las que, a su vez, se citan las de16 de enero de 2015 , 25 de septiembre de 2013 , 4 de diciembre de 2007 , 11 de noviembre de 2009 y 12 de marzo de 2013 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2012 ).

   Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   No discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, lo que hemos de verificar, por tanto, es la suficiencia de la misma y la racionalidad de la inferencia realizada.

3. En aplicación de dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, es claro que procede la desestimación del motivo. En efecto el recurrente no discute, en realidad, la suficiencia de la prueba, sino su valoración, pretendiendo sustituir la apreciación de la prueba testifical que realiza el Tribunal sentenciador, por la suya propia.

   En los Fundamentos de convicción de la sentencia impugnada el Tribunal de instancia justifica de manera separada y exhaustiva el extenso relato de hechos probados. Y respecto de la secuencia de hechos desarrollada al inicio de la actividad en el río señala que lo consignado al respecto en dicho relato " no ofrece dudas a la Sala ya que todos los testigos interrogados por la cuestión fueron coincidentes en lo relatado ", no ofreciendo tampoco dudas " que el Sargento y el Cabo 1º Jose Ignacio se fueran andando por la orilla derecha, corriente abajo, para montar una línea de vida (actividad ésta que el día anterior se había realizado por cuatro personas... )", concluyéndose " respecto de la distancia a la que se separaron del resto del pelotón, que es aproximada, ya que las versiones de uno (el Sargento1º), y los otros, no coinciden ".

   En consecuencia, el Tribunal funda expresamente su convicción en las declaraciones testificales, que no pueden ser revisadas por este Tribunal al carecer de la inmediación y contradicción de que gozó el Tribunal de instancia. Entre estas declaraciones se encuentran las del cabo primero Íñigo y el cabo Justo que manifestaron haber visto al acusado a cierta distancia del lugar en el que se encontraba la víctima. Asimismo el Tribunal valora declaraciones del propio recurrente que reconoció haberse desplazado aguas abajo. No corresponde a este Tribunal efectuar una nueva valoración de dichas declaraciones, solo constatar que constituyen una prueba de cargo suficiente y que el Tribunal sentenciador las valora expresa y razonablemente.

   Procede, en consecuencia, y como ya se ha expresado, la desestimación del motivo.

1. Con el tercer motivo de recurso, formulado también al amparo de los artículos 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, se denuncia vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución , en relación con el artículo 159.2 del Código Penal Militar de 1985 .

Se plantea, en definitiva, la indebida aplicación de dicho precepto (lo que debía de haberse articulado por el cauce previsto en el artículo 849.1º de la LECrim ), al entender que los hechos no son subsumibles en el referido tipo penal.

El recurrente entiende que, en modo alguno, vulneró el deber de cuidado que le era exigible y que la Sala de instancia no ha valorado adecuadamente la concurrencia del comportamiento altamente negligente de la víctima, que, considera, fue decisivo en el proceso causal del trágico resultado y podría conceptuarse como un caso de "autopuesta en peligro".

En concreto, sostiene que, una vez que el Cabo 1º Jose Ignacio había cruzado el río desde la orilla derecha a la izquierda, él le ordenó expresamente que se esperara allí mientras intentaba buscar una ubicación más propicia para tender la línea de vida, y fue éste el que, desobedeciendo su orden, cruzó de nuevo el río " atado por los dos extremos de la cuerda, en contra de lo estipulado en los manuales formativos ", siendo por ello el único responsable del resultado lesivo que sufrió.

En el desarrollo del motivo la parte recurrente se remite no solo a los hechos probados que la Sentencia establece, sino a otros -como acabamos de referir- que habrían de resultar de la estimación del anterior motivo. Al haber decaído éste queda intacto y resulta ya intangible el relato probatorio que, por consiguiente y según se dispone en los artículos 849.1 º y 884.3º de la LECrim , resulta de estricta observancia en la argumentación de este tercer motivo, debiendo desde ahora excluirse los razonamientos que no se atengan estrictamente a aquel presupuesto fáctico.

Debe precisarse, asimismo, que el recurrente no ha sido condenado por el delito contra la eficacia del servicio previsto en el artículo 159.2º del Código Penal Militar de 1985 , sino por el mismo delito pero en la forma en que se encuentra ahora tipificado en el artículo 77.2º del Código Penal Militar de 2015, al haber entendido el Tribunal Militar Central que este último resultaba mas favorable para el acusado.

2. Como se ha señalado el recurrente ha sido condenado como autor de una imprudencia simple prevista en el párrafo 2º del artículo 77 del vigente Código Penal Militar , concretando que el tipo previsto en dicho apartado 2º es de menor gravedad que el que se preveía en el derogado texto penal castrense.

   Esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar (Sentencia de 10 de noviembre de 2016 ), que lo que se sanciona actualmente en el apartado 2º del artículo 77 del nuevo Código Penal Militar " es la imprudencia que no fuera grave, que no debe equipararse con la imprudencia anteriormente calificada como leve en el Código Penal común, sino con la imprudencia menos grave que está expresamente castigada " en éste.

   Esta Sala Quinta viene reiteradamente señalando (por todas, Sentencia de 16 de mayo de 2012 ) que " en nuestro ordenamiento penal la imprudencia punible aparece integrada por los siguientes elementos: 1º) La existencia de una acción u omisión voluntaria, que no sea dolosa o intencional; 2º) Un resultado consistente en un mal tipificado en el código como delito; 3º) Relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el resultado antijurídico; 4º) Reprochabilidad del acto a título de culpa, por ser el resultado previsible y evitable ".

   Asimismo, y como recuerda la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2006," conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , la imprudencia conlleva como elementos: la acción desprovista del deber de cuidado exigible, el resultado lesivo o dañoso, la relación o nexo causal entre ambos elementos y la imputación objetiva del resultado al autor ( Sentencias de 21 de mayo y 4 de julio de 2003 , y 30 de junio y 13 de octubre de 2004 ). La base de la imprudencia punible se halla en la infracción del deber subjetivo y objetivo de cuidado, es decir, en la falta de previsión de lo previsible y de evitación de lo evitable, si el sujeto hubiera desplegado la diligencia exigible en el caso concreto".

   En la misma línea, en nuestra Sentencia de 25 de enero de 2011, hemos declarado que " la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo ( Sentencia Sala Segunda de 29 de Noviembre de 2.001, núm. 2252/01 , entre otras muchas), establece que los requisitos penalmente relevantes de la imprudencia se pueden resumir así: a) existencia de acción u omisión voluntaria pero no maliciosa b) un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño c) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados y que constituye la base de la antijuricidad en la conducta imprudente d) causación de un daño e) relación de causalidad entre conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido. Y añade dicha Sentencia que: «cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional que ha de tener saberes y posibilidades especificas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación»", tras lo que sienta que "de manera más específica esta misma Sala, con expresa referencia al artículo 159.2º, destaca que en el precepto que se dice vulnerado por inaplicación -el artículo 159.2º del Código Penal Militar - se tipifica una conducta imprudente que, conforme a la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, conlleva como elementos: la acción desprovista del deber de cuidado exigible, el resultado lesivo o dañoso, la relación o nexo causal entre ambos elementos y la imputación objetiva del resultado al autor ( Sentencia de esta Sala V de 8 de Marzo de 2.006 ). La base de la imprudencia punible se halla en la infracción del deber subjetivo y objetivo de cuidado, es decir, en la falta de previsión de lo previsible y de evitación de lo evitable, si el sujeto hubiera desplegado la diligencia exigible en el caso concreto ( Sentencia de 31 de Marzo de 2010 ) ".

   En cuanto a la determinación de la entidad de la imprudencia la Sala Segunda de este Tribunal Supremo viene reiteradamente recordando (Sentencia de 25 de enero de 2010 -R. 1466/2009 , entre otras muchas) que " la diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que «la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave». En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber decuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que «La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado». En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio «que el criterio fundamental para distinguir ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido». Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que «la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad,y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )» ".

   Y en cuanto a la medida del deber de cuidado exigible genéricamente, hemos dicho en nuestra Sentencia de 21 de octubre de 2003 , seguida por la de 8 de marzo de 2006 , que " la medida del deber de cuidado genérica se concreta, como dice el art. 1104 del Código Civil , «de acuerdo con las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar» ( STS. Sala 2ª 24.11.1989 y 23.04.1992 ) ".

3. - Por lo que se refiere a la incidencia del comportamiento de la víctima en la valoración de la concurrencia de una imprudencia punible por parte del acusado, ha de destacarse que la doctrina jurisprudencial más consolidada admite que dicha concurrencia pueda moderar, desde la perspectiva causal, la gravedad de la imprudencia del autor, pero por lo general no la excluye totalmente cuando dicha negligencia ha concurrido causalmente a la producción del daño.

   Como recuerda la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, por ejemplo la STS núm. 491/2002, de 18 de marzo , en los casos de concurrencia de culpas del autor y la víctima en las infracciones penales por imprudencia, que se produce cuando ambos, con sus respectivos comportamientos imprudentes, han contribuido causalmente a la producción del resultado, la doctrina tradicional del Derecho Penal, en principio, no tenía en cuenta el comportamiento del ofendido, sino que medía la responsabilidad criminal del autor por la propia conducta de éste, es decir, por la antijuricidad y por la culpabilidad de su propia acción u omisión. La concurrencia de comportamientos se tenía en cuenta en materia civil para distribuir los daños producidos en proporción a la intensidad de la culpa de cada uno y a la consiguiente contribución causal de ambas al resultado dañoso. Pero no a efectos penales: en lo penal no había compensación de culpas.

   No obstante, a partir de 1970 se abrió camino una nueva jurisprudencia, muy insistente y razonada ( SSTS. 22.12.70 , 4.6.71 , 4.12.71 , 29.12.72 , 5.1.73 , 18.2.73 , 16.5.74 , 18.3.75 , 31.7.82 , 10.12.82 y otras muchas), construida fundamentalmente sobre la relación de causalidad, de modo que habría de medirse la incidencia de cada conducta en el resultado para atribuir éste al acusado y a la víctima en proporción a la diferente contribución de cada una en la producción del daño. Si había mayor contribución en la conducta del acusado se reputaba irrelevante a efectos penales la aportación causal de la víctima, pero también se podía rebajar aquélla, rebaja que habría de producirse cuando esas contribuciones fueran equiparables, o, incluso en casos extremos de desigualdad se llegaba a eliminar la responsabilidad criminal del imputado en el proceso cuando se podía considerar la de éste como irrelevante, con el criterio preponderante de medición de una y otra conducta en cuanto a su aportación causal ( STS núm. 491/2002, de 18 de marzo ).

La aplicación al caso de la anotada doctrina jurisprudencial determina que pueda ya anticiparse que la conducta del recurrente, de naturaleza omisiva, estuvo desprovista del deber de cuidado exigible al no hacer lo que le incumbía y era esperable desde su posición de garante de la indemnidad física de los diecisiete militares participantes en el ejercicio de técnicas de rescate de víctimas en aguas rápidas, puestos a su cargo por ser el Jefe responsable de la Unidad desplazada para dicho ejercicio, al haber descuidado deberes relevantes con incidencia efectiva en el resultado fatal producido.

Según sucedieron los hechos que se declaran probados, el Tribunal sentenciador apreció que " del relato probatorio se desprende inequívocamente que de las conductas intervinientes causalmente en el resultado acontecido, la directa, completa e inmediata y, por tanto, la realmente eficaz, en la medida en que realizó y concretó el riesgo, fue la del Sargento 1º Roberto , el cual nunca debió permitir que el Cabo 1º entrara solo en el agua a sabiendas de que iba sin chaleco de rescate y de las difíciles condiciones que presentaba la corriente del río; además nunca le debió consentir que lo hiciera de forma irregular, con la cuerda atravesada en bandolera; y en ningún momento debió dejarlo solo desplazándose aguas abajo, perdiendo la visibilidad del mismo; debió considerar y ordenar la presencia del botiquín SVB en un lugar cercano al río, donde se desarrollaban los ejercicios y, en fin, nunca debió permitir la continuación del ejercicio ante la falta de elementos de seguridad y ante los riesgos que presentaba el río aquella mañana" .

La Sala comparte plenamente el acertado criterio del Tribunal de instancia pues, sentado lo anterior resulta claro que el procesado, en función de la situación en que se hallaba, venía obligado a desplegar deberes concretos de precaución y diligencia que probadamente omitió. Concurren los elementos psicológico y normativo de la imprudencia, radicados en el deber de prever y en el poder evitar si se hubieran observado reglas de precaución que estaban a su alcance y le eran exigibles, cuya adopción hubiera evitado la creación del riesgo.

La concurrencia de la culpa de la propia víctima ya se ha tomado expresamente en consideración por el Tribunal de Instancia para calificar de simple la negligencia del recurrente, pero sin que pueda excluir su responsabilidad penal, ya que su comportamiento contribuyó de modo notorio al incremento del riesgo, y con ello a la producción del resultado, según se razona expresamente en la Sentencia de instancia.

En consecuencia el reproche que al procesado Roberto se formula en la Sentencia impugnada, resulta ajustado a Derecho y asentado en consideraciones fácticas y jurídicas que, como ya hemos dicho, esta Sala comparte, por lo que el motivo debe decaer y con ello la totalidad del recurso deducido por la representación de dicho procesado.

2. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION DE D. Valentín Y Dª Ofelia (ACUSACIÓN PARTICULAR)

Los padres del Cabo 1º Jose Ignacio , gravísimamente lesionado en los ejercicios de rescate de víctimas en aguas rápidas, formulan también recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Militar Central de 12 de Enero de 2017 . En dicho recurso artículan dos motivos de recurso, el primero por infracción de ley y el segundo por errónea valoración de la prueba.

Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , que por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar al pretender la modificación del relato fáctico, se denuncia errónea valoración de la prueba basada en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia al haber absuelto al Comandante D. Jesús Carlos del delito contra la eficacia del servicio previsto en el artículo 159.2º del que se le acusaba pese a existir tres documentos que acreditan que el citado Comandante tenía encomendada el día de autos la dirección y control de la ejecución del plan de instrucción y adiestramiento.

Los tres documentos en los que se apoya el motivo son la ficha denominada rescate de víctimas en superficie de aguas rápidas, que obra al folio sexto de las actuaciones, la norma general NG1-308 APOSAN 1/A (folios 14 a 17) y el libro de organización del BIEM 1 (folios 2138 a 2180).

El motivo debe ser necesariamente desestimado. En efecto, para el correcto análisis de este motivo debemos comenzar por recordar que la viabilidad de esta vía de impugnación casacional ( error facti ), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada, conforme venimos reiterando ( Sentencias de esta Sala de 24 de Noviembre de 2.009 , 9 de Febrero y 25 de Noviembre de 2.010 , 6 de Noviembre de 2.012 y 8 de julio de 2014 , entre otras muchas), al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. ) Que el error se funde en una verdadera prueba documenta l y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. ) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. ) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. ) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la Sentencia.

Pues bien, de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, los documentos en los que la parte sustenta sus denuncias no cumplen los requisitos casacionales exigibles para evidenciar el denunciado error de valoración, y en concreto el cuarto de dichos requisitos, pues carecen de relevancia para la subsunción. En efecto, si bien no se consigna expresamente en el relato fáctico, la Sala de Instancia ya ha estimado acreditado, como se puede apreciar en los fundamentos jurídicos, que entre las funciones de la Sección de Operaciones que mandaba el Comandante Jesús Carlos se encontraba "el control de los diferentes ejercicios de instrucción/adiestramiento que se iban a efectuar" (página 59 de la sentencia), pero el propio Tribunal sentenciador no considera suficientemente relevante este hecho como para apreciar la responsabilidad penal que se solicita, por las razones que se exponen en la propia Sentencia y que examinaremos al analizar el motivo por infracción de ley, por lo que es manifiesto que la modificación del relato fáctico que se interesa en el presente motivo no afectaría a la subsunción.

1. Con el primer motivo de casación, por infracción de ley al amparo del artículo 849 1º de la LECrim , en relación con el apartado segundo del artículo 159 del Código Penal Militar y otros preceptos, se denuncia acumuladamente, de forma totalmente confusa y asistemática, 1º) la declaración (realizada en la Sentencia impugnada) de que el Cabo 1º Jose Ignacio ha contribuido con su conducta al incremento del riesgo, 2º) la responsabilidad civil impuesta al Brigada condenado y subsidiariamente al Estado; 3º) la absolución del General de Brigada D. Juan Luis , 4º) La absolución del Comandante D. Jesús Carlos y 5) la entidad de la condena del Brigada D. Roberto .

El análisis de este motivo debe de partir de dos consideraciones previas.

En primer lugar, que al tratarse de un motivo por infracción de ley es necesario respetar los hechos probados por lo que deben excluirse de toda consideración las alegaciones que se dirijan a modificar dicho relato.

Y, en segundo lugar, que al interesarse por los recurrentes la condena de quienes han resultado absueltos en la Sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a las doctrinas del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de este propio Tribunal, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las Sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

2. Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 24 de Abril de 2014 , en la que, a su vez, citábamos las Sentencias 400/2013, de 16 de Mayo , 517/2013, de 17 de Junio , 1014/2013, de 12 de Diciembre y 122/2014, de 24 de Febrero de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , " los márgenes de la facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la pruebapracticada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo " .

En esta misma Sentencia de 24 de abril de 2014 , concluíamos que solo puede " revisarse la Sentencia absolutoria, siempre que partamos estrictamente del relato fáctico realizado por el Tribunal sentenciador, sin incluir nuevas valoraciones de hecho, incluidas las de tipo subjetivo ".

En el mismo sentido nos habíamos expresado en nuestra Sentencia de 6 de Marzo del mismo año 2014, al recordar que " recientes Sentencias de la Sala Segunda de fechas 19-7-2012 y 30-5-2013, y de la Sala Quinta de 20-12-13 , tienen establecido, que no procede la condena "ex novo", en casación, de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído. Eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello; alterándose, en cualquier caso, la naturaleza del recurso de casación".

Las pautas hermenéuticas que al efecto viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia, en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Y hasta tal punto ello es así que, cuando el reexamen de la sentencia recurrida, no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias, o agravar la condena dictada en la instancia ".

En la Sentencia de 28 de Abril de 2015, la Sala Segunda ha precisado aún más su doctrina al recordar que, siguiendo la doctrina del TEDH tanto el Tribunal Constitucional como dicha Sala " han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario, en caso de que fuera preciso modificar el relato de hechos, dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

En definitiva, conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas.

Incluso cuando la rectificación de los hechos, objetivos o subjetivos se base en pruebas de otra clase o en razonamientos realizados modificando la inferencia sin necesidad de alterar los indicios declarados probados en la instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso.

Solamente, pues, es posible que, sin presenciar las pruebas personales y sin dar al acusado la posibilidad de ser oído, el Tribunal proceda a la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general al empeoramiento de la posición del acusado, si al resolver el recurso se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la norma , casos en los que es suficiente con dar al acusado la oportunidad de alegar a través de su letrado" .

De forma más reciente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional núm. 125/2017, de 13 de noviembre de 2017 , resume y reitera la doctrina actual sobre esta materia recordando que la STC 88/2013 , del Pleno, concluyó que « de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».

Pues bien, ha de señalarse que lo que se solicita, en esencia, en este motivo de recurso es que realicemos precisamente aquello que está expresamente prohibido por esta doctrina constitucional: condenar a quienes han sido absueltos en la instancia a partir de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su ausencia de culpabilidad.

1. Entrando ya en el análisis pormenorizado de las cuestiones planteadas en este motivo de recurso, y sin perjuicio de reiterar que la acumulación en el mismo de cuestiones absolutamente heterogéneas no contribuye a la concisión y claridad que la ley exige en la interposición de los recursos de casación ( art 874 LECrim ), examinaremos separadamente cada una de las cuestiones planteadas.

En primer lugar, se cuestiona la valoración por el Tribunal " a quo " de la concurrencia de la culpa del perjudicado en la causación del hecho, considerando que vulnera el artículo 114 del Código Penal , así como ciertos preceptos de la ley de prevención de riesgos laborales. El submotivo carece de fundamento, pues, en primer término, la ley de prevención de riesgos laborales no es directamente aplicable a las actividades de las fuerzas armadas, como recuerda el Ministerio Fiscal en su contestación al recurso, y, en segundo término, el artículo 114 del Código Penal únicamente expresa que la contribución de la víctima a la producción del daño o perjuicio permite al Tribunal moderar la indemnización, que es precisamente lo que ha realizado el Tribunal de instancia. No predetermina el citado artículo 114 CP los supuestos en los que debe apreciarse esta contribución de la víctima, lo que depende de la valoración por el Tribunal sentenciador de las circunstancias concurrentes, y en el caso actual dicha contribución aparece perfectamente razonada y fundamentada en la sentencia de instancia, (pags. 56 y 57).

2. En segundo lugar, se impugna la cuantía de la responsabilidad civil impuesta al condenado, y de forma subsidiaria al Estado, por estimar que supone la inaplicación de los artículos 110 , 113 y 115 del Código Penal y 1902 del Código Civil . Considera la parte recurrente que se vulneran tales preceptos tanto por insuficiencia de la indemnización concedida a la víctima y a sus padres, como por efectuar la compensación prevenida en el artículo 114 del Código Penal al reducir en un 35 % la cuantía de la indemnización por compensación de la contribución de la conducta de la víctima al resultado lesivo.

   Constituye una doctrina jurisprudencial consolidada que, como regla general, la cuantía de las indemnizaciones concedidas por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no es revisable en casación pues corresponde a la función soberana de los Tribunales de instancia ( SSTS , Sala 1ª, de 28 de Marzo de 2.005 , 9 de Junio y 13 de Junio de 2.006 y 16 y 20 de Febrero y 31 de Mayo de 2.011 , entre otras muchas), salvo en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada ( Sentencia de dicha Sala de 20 de Diciembre de 2.006 , que, en este punto cita la de 23 de Noviembre de 1.999 ), especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidad media ( SSTS de 20 de Octubre de 1.988 , 19 de Febrero de 1.990 , 19 de Diciembre de 1.991 , 25 de Febrero de 1.992 , 15 de Diciembre de 1.994 , y 21 de Abril de 2.005 ).

   En el caso actual no concurren estas circunstancias excepcionales, dado que las cantidades señaladas como indemnización resultan razonables y aparecen debidamente fundadas. No se aprecian errores notorios ni desproporción con otros supuestos similares, y la moderación establecida debido a la contribución causal de la propia víctima está correctamente razonada. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

3. - En tercer lugar, se impugna la absolución del General de Brigada Juan Luis , por estimar que infringe lo preceptuado en el artículo 159 2º del Código Penal Militar de 1985 . La parte recurrente realiza un minucioso análisis de la conducta del entonces Teniente Coronel Juan Luis como Jefe del Batallón de Intervención en Emergencias núm. 1 de la UME, considerando que su conducta reviste los caracteres del tipo definido en el precepto invocado. Estima la parte recurrente que el Teniente Coronel incumplió las obligaciones que como Jefe del Batallón le imponía la norma de apoyo sanitario a los ejercicios de instrucción y adiestramiento de la UME, y además la obligación de suspender el ejercicio en el caso de que no se contara con todos los elementos del equipo personal de seguridad necesarios.

   La estimación del motivo requeriría de una reconsideración del relato fáctico en perjuicio del referido Teniente Coronel que aparece vedado por la doctrina constitucional a la que con anterioridad nos hemos referido. En efecto, la Sentencia de instancia razona expresamente, en la fundamentación jurídica, pero con valor de complemento fáctico favorable al reo, que "la presencia de los apoyos sanitarios previstos en las normas (en todo caso, de difícil acceso al lugar de los hechos) no hubiera ni siquiera minimizado las gravísimas lesiones del Cabo 1º, lesiones producidas por el tiempo que permaneció bajo el agua, período de tiempo que.....si supera ciertos límites hace independiente el apoyo sanitario del que se disponga en ese momento. La Sala valora estas afirmaciones basándose en las afirmaciones de los peritos médicos que han intervenido." (pág. 54)

   En consecuencia, es claro que existe una valoración probatoria, que no se puede revisar en perjuicio del reo, basada en la apreciación de una prueba de naturaleza básicamente personal como son los dictámenes periciales, que llevan al Tribunal a excluir la concurrencia de cualquier relación causal entre la conducta del Teniente Coronel acusado y el resultado delictivo, lo que excluye la apreciación del tipo invocado. El submotivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

4. - En cuarto lugar, se impugna la absolución del Comandante Jesús Carlos , por estimar que infringe lo preceptuado en el artículo 159.2º del Código Penal Militar de 1985 que sanciona la negligencia profesional o imprudencia de un militar en la ejecución de un acto de servicio de armas que ocasionare muerte, lesiones o daños. Se apoya el motivo en la expresión contenida en la Sentencia de instancia de que el citado acusado tenía entre sus funciones "el control de los diferentes ejercicios de instrucción/adiestramiento que se iban a efectuar", para deducir que el hecho de que el ejercicio se realizara sin contar con los suficientes medios de seguridad supone una conducta imprudente del acusado que se inserta en la cadena causal.

   Esta impugnación tampoco puede ser estimada. En primer lugar, porque vulnera la anteriormente citada doctrina constitucional, pues la apreciación de una conducta imprudente en el caso enjuiciado no constituye una mera cuestión de subsunción que se deduzca paladinamente del relato fáctico, sino que exige una valoración subjetiva que excede del ámbito que puede abarcar el Tribunal Superior en la modificación peyorativa de las sentencias absolutorias. Y, en segundo lugar, porque es evidente que el ámbito de la imprudencia punible no alcanza supuestos en los que la intervención de terceros, tanto en el caso actual la de la víctima como la del suboficial que se encontraba presente cuando ocurrió el hecho, tiene una relevancia decisiva en la producción del daño, no previsible ni evitable por el jefe militar que simplemente controla a distancia la realización del ejercicio.

5. - El quinto y último submotivo, incluido en este caudaloso motivo de recurso por infracción de ley, impugna la condena del Brigada Roberto , por el hecho de ser calificada su conducta como imprudencia simple, en lugar de como delito contra la eficacia en el servicio del artículo 159 2º del Código Penal Militar de 1985 , ya derogado.

   Esta impugnación tampoco puede ser estimada. La Sentencia impugnada, a cuya fundamentación nos remitimos, justifica sobradamente la aplicación del artículo 77.2º del CPM 2015 como norma penal mas favorable, y también la relevante incidencia de la negligencia de la propia víctima en la causación del daño, que impide sancionar con mayor severidad la conducta del Brigada condenado.

   En consecuencia, procede la integra desestimación del recurso planteado por esta parte acusadora.

   3. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION DE Dª María . (ACUSACION PARTICULAR)

1 .- Dª María , pareja de hecho del Cabo 1º gravemente lesionado, D. Jose Ignacio , en la fecha de producirse los hechos cuyo enjuiciamiento revisamos, formula también recurso de casación contra la Sentencia de 12 de enero de 2017 , del Tribunal Militar Central.

El primer motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , reproduce el segundo motivo de la anterior acusación particular, fundándose en los mismos documentos que la citada parte, por lo que procede su desestimación por los motivos ya expuestos al resolver al anterior recurso.

2. - El segundo motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 1 º y 3º de la LECrim (contradicción en los hechos probados e incongruencia omisiva) plantea que no se incluyen entre los hechos probados determinados datos que podrían ser relevantes para la fijación de la indemnización por daños morales que se le concede en la Sentencia, y que considera insuficiente.

Respecto de la cuestión de fondo que se pretende plantear a través de este motivo, la suficiencia de la indemnización concedida, nos pronunciaremos en el motivo que suscita directamente esta cuestión. Pero por lo que se refiere a los motivos interpuestos por quebrantamiento de forma, su desestimación se impone por el manifiesto incumplimiento de los requisitos que dichos motivos requieren.

Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencias, entre otras muchas, núm. 610/2008, de 8 de noviembre ).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto, el hecho de que no se consignen en el relato fáctico determinados datos que interesan a la recurrente no constituye contradicción alguna, como tampoco constituye falta de claridad o predeterminación del fallo, que son los vicios procedimentales a los que se refiere el apartado primero del artículo 851 de la Lecrim .

Por lo que se refiere a la "incongruencia omisiva" o "fallo corto", a la que se refiere el artículo 851 3º, también invocado en el motivo de recurso, constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una Sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual nos encontramos ante una supuesta omisión meramente fáctica, por lo que el motivo carece de todo fundamento.

El tercer motivo, por infracción de ley, reitera parcialmente las alegaciones expuestas en el motivo correlativo de la anterior acusación particular, cuestionando 1º) la declaración de que el Cabo 1º Jose Ignacio ha contribuido con su conducta al incremento del riesgo, 2º) la absolución del Comandante D. Jesús Carlos 3º) la absolución del General de Brigada D. Juan Luis , y 4º) el importe de la responsabilidad civil impuesta al Brigada condenado y subsidiariamente al Estado.

Respecto de las dos primeras alegaciones, la declaración de que el Cabo 1º Jose Ignacio ha contribuido con su conducta al incremento del riesgo y la absolución del comandante D. Jesús Carlos , su desestimación se impone por las mismas razones ya expuestas al resolver el motivo de recurso de la acusación particular que representa a los padres de la víctima.

En relación con la impugnación de la absolución del General de Brigada D. Juan Luis , deben reiterarse los argumentos ya expuestos al resolver el recurso anterior, pero completándose al incluir esta acusación una calificación alternativa, por el delito prevenido en el artículo 160 4º del Código Penal Militar de 1985 .

Este precepto sanciona al militar que por impericia o negligencia profesional incumpliere los deberes técnicos de su profesión especial dentro de las Fuerzas Armadas y no requiere la concurrencia de un resultado lesivo, por lo que no sería óbice para su aplicación la inexistencia de relación causal entre el incumplimiento de dichos deberes técnicos y el daño sufrido por la víctima.

La Fiscalía Togada apoya el motivo, por estimar, en sentido contrario a lo argumentado por la Sala de Instancia, que en el Teniente Coronel acusado concurre el elemento típico de ocupar una "profesión especial" dentro de las fuerzas armadas y que al no exigir el tipo del artículo 160 4º ningún resultado específico resulta irrelevante que los incumplimientos constatados en el relato fáctico no hayan tenido relación causal alguna con las lesiones sufridas por la víctima.

Pero esta argumentación no puede ser acogida. El artículo 160 4º CPM1985 , que sancionaba penalmente, de un modo aparentemente desproporcionado y mediante una tipificación excesivamente abierta, cualquier incumplimiento de deberes técnicos ocasionado por impericia o negligencia profesional, sin necesidad de resultado alguno, ha sido derogado, y su sustituto actual, con una técnica más depurada, solo sanciona dicho incumplimiento, cuando ocasione "grave daño para el servicio" (art 75.3º). Este elemento típico añadido ni ha sido objeto de debate específico ni consta que concurra en el caso actual, pues conforme a los hechos declarados en la Sentencia de instancia, no cabe apreciar relación de causalidad entre las supuestas omisiones de deberes que se imputan al entonces Teniente Coronel y el resultado lesivo sufrido por el Cabo 1º Roberto . En consecuencia, el tipo delictivo actual que sería el aplicable por ser mas favorable al acusado, no concurre en el presente supuesto, y el submotivo debe ser desestimado.

El cuarto submotivo interesa una superior indemnización, alegando que la concedida a la pareja de hecho del Cabo 1º lesionado, de solo 15.000 euros es notoriamente insuficiente.

Este submotivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto, la Sentencia impugnada solamente toma en consideración el perjuicio sufrido por la recurrente como consecuencia de la incapacidad laboral transitoria ocasionada por un trastorno de ansiedad derivado de las gravísimas lesiones sufridas por su pareja. Pero no toma en consideración el daño moral ocasionado, pues la recurrente era pareja de hecho de la víctima, relación que se frustró dadas las gravísimas lesiones sufridas por el Cabo 1º. Dado que la parte recurrente no cuantifica expresamente la suma solicitada, y atendiendo al carácter rogado de esta materia, se estima procedente señalar como indemnización la cantidad de 30.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, que corresponden 15.000 a la incapacidad laboral transitoria y 15.000 por daño moral.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la acusación particular ejercitada por D.ª María , representada por la procuradora de los Tribunales D.ª María Llanos Palacios García y bajo la dirección del letrado D. Jerónimo Jiménez Lafuente, en lo que se refiere a la indemnización señalada en la Sentencia, desestimándolo en todo lo demás.

2. Desestimar los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por el Brigada D. Roberto , representado por el procurador D. José Javier Freixa Iruela y bajo la dirección del letrado D. Antonio Suárez-Valdés González; y por la acusación particular ejercitada por D. Valentín y D.ª Ofelia (padres del Cabo Primero Jose Ignacio ), representados por la procuradora D.ª María Llanos Palacios García, bajo la dirección de la letrada D.ª Hilaria Camacho Sáez, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, de fecha 12 de enero de 2017 , recaída en la causa núm. 2/01/14, por la que se condenó al Brigada del Ejército de Tierra, D. Roberto a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión militar de empleo que le privará de todas las funciones propias del mismo durante el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito contra le eficacia del servicio en su modalidad de imprudencia simple, previsto en el art. 77.2 del Código Penal Militar de 2015.

3. Anular parcialmente la Sentencia recurrida en lo que se refiere a la indemnización civil otorgada a Dª María , conforme se establece en la segunda Sentencia.

4. Declarar de oficio las costas de los presentes recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros

Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Barja de Quiroga Lopez

RECURSO CASACION PENAL núm.: 14/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Angel Calderon Cerezo, presidente

4. Javier Juliani Hernan

4. Francisco Menchen Herreros

   Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

4. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

   En Madrid, a 30 de julio de 2018.

   Esta sala ha visto los recursos de casación nº 101-14/2017, interpuestos, respectivamente, por el Brigada del Ejército de Tierra D. Roberto , representado por el procurador D. José Javier Freixa Iruela y bajo la dirección del letrado D. Antonio Suárez-Valdés González; por la acusación particular ejercitada por D.ª María , representada por la procuradora de los Tribunales D.ª María Llanos Palacios García y bajo la dirección del letrado D. Jerónimo Jiménez Lafuente, y por la acusación particular ejercitada por D. Valentín y D.ª Ofelia (padres del Cabo Primero Jose Ignacio ), representados por la procuradora D.ª María Llanos Palacios García, bajo la dirección de la letrada D.ª Hilaria Camacho Sáez, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, de fecha 12 de enero de 2017 , en la causa nº 2/01/14, por la que se condenó al referido Brigada D. Roberto , con DNI nº NUM001 , hijo de Narciso y Candida , natural de Toledo e igualmente destinado en la UME, ocupando la Jefatura accidental de la 2ª Sección (SIEN 112), de la Compañía de Intervención de Emergencias Naturales (CIEN), del I Batallón de Intervención de Emergencias (BIEM I), como autor responsable de un delito "contra la eficacia del servicio", en su modalidad de "imprudencia simple" del art. 77.2 del Código Penal Militar , en su redacción de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión militar de empleo que le privará de todas las funciones propias del mismo durante el tiempo de la condena. Esta sentencia ha sido parcialmente casada y anulada parcialmente por la de esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de esta misma fecha, habiendo procedido a dictar segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se relacionan.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia.

Se dan por reproducidos los de la Sentencia recurrida.

Damos, asimismo, por reproducidos los de la Sentencia rescisoria.

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas que se contienen en el Fundamento de Derecho Undécimo de nuestra anterior Sentencia, en función de las cuales se establece en la cantidad de TREINTA MIL euros el importe de la responsabilidad civil, que deberá abonar el acusado a Dª María , correspondiendo 15.000 a la incapacidad laboral transitoria y 15.000 por daño moral.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .