STS 1319/2018, 18 de Julio de 2018

La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución -ANGED-, representada por el procurador D. Luis Gutiérrez Lozano, y defendida por letrado D. Marcos Casado Martín interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Extremadura, con sede en Cáceres, de 27 de abril de 2017 (rec. 460/2016 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha Asociación contra la resolución del Consejero de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura de 21 de abril de 2016 - confirmada por resolución de 14 de junio siguiente- por la que se acordó la revocación de la precedente resolución de 23 de abril de 2013, que había declarado el municipio de Cáceres como zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, para los domingos de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y octubre.

La Sala de instancia, se remite en gran parte a los razonamientos contenidos en su sentencia de 30 de marzo de 2017 dictada en el recurso 285/2016 ; en dichos razonamientos se asume el criterio de la Administración demandada, y constata ante todo que la potestad revocatoria es inobjetable a la vista de la reforma operada por la Ley autonómica 1/2016. No estamos, por tanto -entiende la Sala en aquélla sentencia-, ante el ejercicio de la facultad revocatoria general del hoy derogado art 105 de la Ley 30/92 , limitada a los actos de gravamen o desfavorables, sino ante una facultad revocatoria específica y especial. Dicho esto, añade la sentencia (FJ 2.º, trascribiendo el FJ 3º de la sentencia de 30 de marzo):

Desde un punto de vista material la resolución también es ajustada a derecho a juicio de la Sala, pues la decisión se adopta sobre la base de considerar que el turista que llega a la ciudad de Cáceres no lo hace para comprar sino para ver uno de los conjuntos urbanos de la Edad Media y del Renacimiento más completos del mundo (Unesco 1986), siendo indudable que la declaración de ZGAT a efectos de horarios comerciales sólo tiene sentido si relacionamos turismo y comercio, esto es, si, como dice la resolución impugnada, el turista considera las compras como un atractivo más de la visita y demanda una amplitud de horarios comerciales en domingos y festivos que satisfagan su necesidad de comprar. Y ello no ocurre con el turista que nos visita, tal y como se constata con el informe emitido por la Dirección General de Turismo con fecha 14 de marzo de 2016, cuyas conclusiones la Sala comparte.

Consecuencia de lo anterior es que no podemos aceptar que la declaración de ZGAT se base, única y exclusivamente, en la consideración de ser Ciudad Patrimonio de la Humanidad, ni esa fue la consideración esencial en la resolución de fecha 23/04/2013, sino que lo fue por la gran afluencia de turistas que conlleva esa consideración y para contrarrestar la fuga de consumo a localidades de otras Comunidades Autónomas limítrofes, entendiendo, sin hacer estudio alguno del turismo que nos visita, que ello supone un aumento del consumo, de tal forma que "Mantener el comercio cerrado en días festivos supone perder un consumo que no se puede recuperar", conclusión que no podemos aceptar a la vista del informe emitido por la Dirección General de Turismo de 14 de marzo de 2016 y cuyas conclusiones no son desvirtuadas por el informe de la Jefa de Sección de Turismos del Ayuntamiento de Cáceres, que se limita a exponer datos estadísticos insuficientes para contrarrestar la conclusión que se deriva del estudio del turista que acude a nuestra ciudad, esto es, que no es un turista que venga a comprar y que vendría igual estén o no abiertos los primeros domingos de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, y octubre del año los grandes establecimientos comerciales de la ciudad

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SEGUNDO. Mediante Auto de la Sección Primera de 25 de septiembre de 2017 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar si a la vista de lo dispuesto en el artículo 5.4.b) de la Ley estatal 1/2004 de 21 de diciembre, de horarios comerciales, la concurrencia de una circunstancia objetiva como es la declaración de una localidad o área como patrimonio de la humanidad obliga de por sí a declarar dicha zona como "zona de gran afluencia turística" a los efectos contemplados en el apartado 1º del mismo artículo 5; o si, por el contrario, tal declaración es condición necesaria pero no suficiente para acordar dicha declaración, debiendo analizarse otras circunstancias tales como la existencia de una demanda turística que justifique la ampliación de horarios comerciales.

TERCERO . ANGED interpuso su recurso de casación.

Considera que la sentencia de instancia, impugnada en casación, vulnera el contenido y significado del artículo 5.4 de la Ley 1/2004 , de horarios comerciales, al entender que la concurrencia de una circunstancia objetiva como es la declaración de una localidad o área como patrimonio de la humanidad obliga de por sí a declarar dicha zona como "zona de gran afluencia turística" a los efectos contemplados en el apartado 1º del artículo 5, de la Ley 1/2004 , sin que puedan, ni deban, analizarse otras circunstancias, como la existencia de una demanda turística que justifique la ampliación de horarios comerciales.

Invoca la infracción del art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales, así como la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en Sentencias 88/2010 , 195/2016 , 214/2016 y 25/2017 .

A su juicio, la Sala de instancia ha interpretado el citado artículo de forma arbitraria, introduciendo criterios que carecen de amparo legal y que dejan en manos de la decisión discrecional de la Comunidad Autónoma la determinación de una Zona de Gran Afluencia Turística (ZGAT), lo que resulta incompatible con la legislación básica y con la doctrina del Tribunal Constitucional, vulnerando el límite mínimo definido por la norma estatal que impone la declaración de, al menos, una ZGAT, en aquellos municipios que cumplan determinados requisitos (criterio objetivo en el caso de Cáceres al ser considerada Patrimonio de la Humanidad).

Considera que la declaración de una ciudad como Patrimonio de la Humanidad es condición necesaria y suficiente para la declaración de una Zona de Gran Afluencia Turística (ZGAT) pues: así se desprende de la redacción del artículo 5.4 de la Ley 1/2004 , es el objetivo y espíritu perseguido por el legislador, y resulta de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional.

La Resolución revocó la declaración de ZGAT, al considerar que, a pesar de la concurrencia del criterio legal de Patrimonio de la Humanidad, dato objetivo no discutido, ello no es suficiente para la declaración de ZGAT puesto que ello debe ponerse en relación con el análisis de otras circunstancias, como es la existencia de demanda turística que justifique la ampliación de los horarios comerciales. Criterio que confirmó la sentencia impugnada en casación.

Esta consideración efectuada por la Sala de instancia, considera que infringe el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 , de horarios comerciales, en su redacción dada por los consecutivos Real Decreto-ley 20/2012 y 8/2014, entendiendo que la interpretación que debe hacerse es que la declaración de una ZGAT es de carácter imperativo para las autoridades competentes, sin posibilidad de someterse a condición cuando concurran los criterios que allí se establecen. La posibilidad, por el legislador nacional, de configurar este carácter imperativo encuentra un claro encaje constitucional como se puso de manifiesto por medio de SSTC 156/2015 , FJ 10 y SSTC 18/2016, FJ 9.c ) y 195/2016 , FL 5, considerando que el artículo 5.4 y 5 de la Ley 1/2004 , tiene un carácter materialmente básico.

Siendo indiscutible e indiscutida la condición de Cáceres, como ciudad Patrimonio de la Humanidad y, en su consecuencia, cumplido el criterio establecido en el artículo 5.4.b) de la Ley 1/2004 quedaría por determinar si debe declararse de forma automática o no una Zona de Gran Afluencia Turística. En este sentido y, en contra del criterio establecido por la Sala de instancia, la interpretación de debe hacerse, sin duda alguna, es que la concurrencia de una circunstancia tan objetiva como es la declaración de una localidad o área como patrimonio de la humanidad obliga de por sí a declarar dicha zona como zona de gran afluencia turística a los efectos contemplados en el apartado 1º del artículo 5 Ley 1/2004 y así deriva de la redacción de este artículo cuando el apartado 4 indica que se considerarán zonas de gran afluencia turística, aquellas áreas [...]. Como vemos, el legislador estatal no deja margen de apreciación alguno. Aplica una consecuencia inmediata, categórica e indisponible para las autoridades competentes cuando concurra alguna de las circunstancias descritas como, en el presente caso ocurre con la declaración de Patrimonio de la Humanidad.

Esta conclusión se reafirma atendiendo al sentido y finalidad de la norma. El carácter imperativo de la norma fue el que ejercitó el legislador nacional con la modificación introducida en la Ley 1/2004, por medio de los Reales Decretos-leyes 20/2012 y 8/2014 reflejando en sus respectivas Exposiciones de Motivos los objetivos y finalidades perseguidas con las modificaciones operadas.

El RD-l 20/2012, incluyó una serie de modificaciones en la Ley 1/2004 al objeto de reforzar la competencia en el sector de la distribución minorista y para ello implementó medidas de liberalización de horarios y de apertura comercial en domingos y festivos, eliminando restricciones. Tan solo dos años más tarde, el legislador considera que debe profundizar en las reformas ya acometidas para favorecer la recuperación económica y la creación de empleo y para ello aprueba el Real Decreto-ley 8/2014 adoptando, entre otras, medidas que profundizan en la liberalización de horarios ya operada por el Real Decreto-ley 20/2012 y modificando la Ley 1/2004 al objeto de garantizar la consideración y motivación efectivas de las circunstancias a tener en cuenta para la determinación de las zonas de gran afluencia turística por parte de las Comunidades Autónomas. Para ello se refuerza la necesidad de que tanto las solicitudes municipales de declaración de zona de gran afluencia turística como las resoluciones de la comunidades autónomas estén debidamente fundadas en criterios objetivos, de manera que, en los supuestos en que no lo estén y se produzcan restricciones injustificadas de ámbitos territoriales o periodos temporales de duración en estas zonas, rija el principio de libertad de horarios para todo el municipio y la totalidad del periodo anual, respetando en todo caso la solicitud municipal en los supuestos que esté debidamente motivada. Las modificaciones normativas traen causa y persiguen como objetivos la mejora del empleo y de las ventas, el aumento de la capacidad productiva del país, el fomento de la inversión empresarial para mantener la apertura de los establecimientos, la dinamización del consumo privado y el volumen de negocio del sector. Asimismo, suponen una mejora del servicio a los consumidores y su libertad de elección.

Y finalmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite a las Comunidades Autónomas ampliar las circunstancias enumeradas en las letras a ) a f) del artículo 5.4 de la Ley 1/2004 cuando aprecien que concurren circunstancias especiales que lo justifiquen ( STC 25/2017 , FJ 3.c) con cita a STC 195/16 , FJ 5.a)), así como a limitar territorial y/o temporalmente la libertad de apertura que lleva implícita la declaración de una ZGAT ( STC 214/16 , FJ 3.b), con cita a STC 195/16 , FJ 6), pero lo que se les impone a todas las Comunidades Autónomas es la obligación de declaración de una ZGAT cuando concurra alguno de los criterios contenidos en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 .

2º Alternativamente la entidad recurrente analiza si la declaración de Patrimonio de la Humanidad es una condición necesaria pero no suficiente para la declaración de una ZGAT.

Ni la normativa estatal reguladora, ni la autonómica en la materia, recogen el sometimiento a condición de los criterios contemplados en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 . Es más, de venir recogido, más allá de su cuestionamiento constitucional, -en atención a cuanto hemos indicado anteriormente-, debería realizarse una determinación clara y precisa de los requisitos necesarios que concluyeran, en su caso, con la declaración de una ZGAT. Como hemos visto con anterioridad, el legislador, a través de las modificaciones practicadas en la Ley 1/2004, persigue la liberalización de los horarios comerciales y la eliminación de trabas a la actividad comercial, siendo que para ello desea prescindir de criterios discrecionales y arbitrarios.

II. El Letrada de la Junta de Extremadura se opone al recurso.

La Resolución frente a la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo no es de declaración de Cáceres como ZGAT a efectos de horarios comerciales, sino de revocación de la declaración de Cáceres como ZGAT, al comprobarse que las circunstancias que motivaron su declaración no se mantienen.

En el expediente incoado para declarar la ciudad ZGAT consta un Informe de la Directora General de Turismo de 14 enero de 2013, en el que informa que no tiene inconveniente en que Cáceres obtenga la declaración de ZGAT a efectos comerciales por concurrir en él «dos de los extremos previstos en el apartado 1 del artículo 32 de la Ley 3/2002 de Comercio de la Comunidad Autónoma de Extremadura », que son: a) Existencia de una concentración cuantitativa y cualitativamente de establecimientos turísticos suficiente para la demanda de turismo comercial, y b) Celebración de la Semana Santa de Cáceres declarada de Interés Turístico Internacional.

No obstante, el Informe de la Directora de Turismo que sustenta la declaración como ZGAT de Cáceres afirma que «Las causas expuestas en la solicitud se consideran justificadas al concurrir las circunstancias previstas en el artículo 32.1, apartado b) de la Ley 3/2002, de 9 de mayo , al haber sido declarada Cáceres como Patrimonio de la Humanidad».

La Resolución de 21 de abril de 2016 "realiza este estudio y, partiendo de la diferencia de concepto entre visitante y turista (diferenciándose porque para ser considerado turista necesariamente se ha de pernoctar en un lugar distinto al del entorno habitual), llega a la conclusión de que la ZGAT «nace para atender las necesidades de los turistas preexistentes, que pernoctan en la ciudad, que consideran las compras como un atractivo más de la visita y que demandan una ampliación de horarios comerciales en domingos y festivos que satisfaga su necesidad de comprar, circunstancias que conforme a los hechos y fundamentos contenidos en la presente resolución han quedado debidamente acreditadas no concurren en Cáceres, siendo procedente, en consecuencia, revocar la declaración de Zona de Gran Influencia Turística».

El recurso de casación afirma que resulta procedente el mantenimiento de la circunstancia que motivó la declaración como ZGAT, motivo por el cual no procedía la revocación conforme a la dicción de la Disposición Transitoria Única de la Ley 1/2016, de 29 de febrero, de modificación de la Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio de Extremadura, al no exigir la normativa básica (Ley 1/2004) una determinada demanda de turismo para justificar la ampliación de los horarios, de tal forma que el único requisito que fue examinado y valorado en el año 2013 para otorgar a Cáceres la declaración como ZGAT fue la Declaración como Ciudad Patrimonio de la Humanidad, y la concurrencia de dicho requisito es tasada, no dejando margen de actuación o consideración a la Comunidad Autónoma.

La Junta de Extremadura considera que si la declaración de Patrimonio de la Humanidad determina con carácter imperativo la declaración de ZGAT, la Comunidad Autónoma no tiene margen de decisión, ello supondría tanto como negar la competencia que ostentan las Comunidades Autónomas en materia de comercio interior (y por ende de horarios comerciales), y que, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, ha sido reconocida, como competencia exclusiva, por el art. 9.10 de la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero , de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Lo contrario supondría Sentencia convertir a la Administración Regional en una mera ejecutora de las decisiones del Estado, en un ámbito, en el que como no se niega de contrario, entran en concurso competencias exclusivas de la autonomía.

El Tribunal Constitucional, en relación a la convergencia de las competencias estatal en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de la atribución autonómica en el sector del comercio interior, muy particularmente en relación con la problemática de la determinación de los horarios comerciales, ha tenido diferentes ocasiones de pronunciase [ Sentencia 88/2010, de 15 de noviembre (rec. inconst. 3491/2002 ); Sentencia 26/2012, de 1 marzo (rec. inconst. 5061/2001 ); Sentencia 195/2016, de 16 noviembre (rec. inconst. núm. 5951/2014 ; Sentencia núm. 214/2016 de 15 diciembre (rec. inconst. núm. 264/2015 ], destacándose que el Estado establece en este ámbito un régimen de mínimos, sobre el cual las Comunidades Autónomas pueden desplegar sus competencias normativas y de ejecución sobre comercio interior, introduciendo las especificidades que mejor se ajusten a sus peculiaridades regionales, respetando en cualquier caso la norma básica. E igualmente el Tribunal Constitucional, como así recuerda en su Sentencia núm. 195/2016, de 16 noviembre (rec. núm. 5951/2014 ), ha subrayado que el esquema diseñado por el propio legislador básico parte de la fijación de una serie de criterios, a partir de los cuales y previa la propuesta del Ayuntamiento como regla general, se desarrolla el margen de decisión autonómico. El art. 5.4 de la Ley 1/2004 no puede interpretarse pues en el sentido que se propone de contrario de excluir la competencia autonómica y limitarla al punto de convertirse en ilusoria.

El art. 5.4 de la Ley 1/2004 no establece pues circunstancias que excluyan la decisión de la Comunidad Autónoma. El Estado ni ha ejercicio, ni puede ejercer su competencia exclusiva prevista en el art. 149.1. 13ª de la Constitución Española , agotando el contenido de la competencia exclusiva autonómica en materia de fijación de horarios comerciales, reduciéndola a una mera actividad reglada.

La regulación de las zonas de afluencia turística, según se indica en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, tiene por objeto aprovechar las sinergias procedentes de la relación entre el turismo y el comercio, es decir, posibilitar una oferta comercial amplia, variada y disponible en aquellos momentos donde la afluencia turística se multiplica, para que así incremente el gasto turístico y genere un impacto económico que contribuya al crecimiento y creación de empleo. Es decir, se parte de un turista preexistente que considera las compras como un atractivo más de la visita y/o que demanda una ampliación de horarios comerciales en domingos y festivos que satisfaga su necesidad de comprar. En este sentido, la legislación básica fija, además de las circunstancias necesarias pero no suficientes del art. 5.4, una serie de indicadores en el art. 5.5 que sí condicionan la declaración obligatoria de zonas de gran afluencia turística, por entender que si se dan estas condiciones queda acreditado que existe un volumen de turismo cuyo gasto en compras sí supone un impacto económico y que, por tanto, la ampliación de los horarios comerciales sí puede contribuir a la generación de crecimiento y empleo. La obligatoriedad o el carácter imperativo que se pretende hacer valer de contrario solo cabría predicarla del art. 5.5.

A juicio de la Junta las circunstancias que permiten la declaración de ZGAT en su art 5.4, no operan como elementos reglados que en caso de concurrir determinan, obligatoriamente para las Comunidades Autónomas, la adopción de tal declaración, sino que son elementos orientativos que, previo análisis del factor "turismo preexistente" que implícitamente conllevan, permiten, con margen de discrecionalidad, y previo análisis de las características de dicho turismo y de la realidad geográfica, empresarial y económica propia, excepcionar el régimen general de apertura que conlleva. Esta consideración de las circunstancias del art 5.4 es lo que permite una normativa autonómica propia en materia de ZGAT.

Tampoco es real que la Resolución de 23/04/2013 declarara a Cáceres ZGAT en la consideración única y exclusiva de que es Patrimonio de la Humanidad, sino que, como así destaca la Sentencia recurrida y así resulta de la ampliación del expediente administrativo, la declaración lo fue por la gran afluencia de turistas que conlleva esa consideración de es Patrimonio de la Humanidad y para contrarrestar la fuga de consumo a localidades de otras Comunidades Autónomas limítrofes, entendiendo, sin hacer estudio alguno del turismo que visita Cáceres, que la declaración como ZGAT supondría un aumento del consumo, de tal forma que «Mantener el comercio cerrado en días festivos supone perder un consumo que no se puede recuperar».

Por todo ello concluir que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su Sentencia nº 187/2017, de 27 de abril no ha vulnerado el art. 5.4 b) de la Ley 1/2004 , pues la vista del citado precepto y de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional que sobre él ha sentado, la declaración de Patrimonio de la Humanidad es un condición necesaria pero no suficiente, resultando indudable que la declaración de ZGAT a efectos de horarios comerciales sólo tiene sentido si relacionamos turismo y comercio, esto es, si, como dice la resolución impugnada, el turista considera las compras como un atractivo más de la visita y demanda una amplitud de horarios comerciales en domingos y festivos que satisfagan su necesidad de comprar; y ello no ocurre con el turista que visita Cáceres, tal y como se constata con el Informe emitido por la Dirección General de Turismo con fecha 14 de marzo de 2016, cuyas conclusiones la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura comparte.

La declaración de ZGAT no se basa, única y exclusivamente, en la consideración de ser Ciudad Patrimonio de la Humanidad, ni esa fue la consideración esencial en la resolución de fecha 23/04/2013, sino que lo fue por la gran afluencia de turistas que conlleva esa consideración y para contrarrestar la fuga de consumo a localidades de otras Comunidades Autónomas limítrofes, entendiendo, sin hacer estudio alguno del turismo que nos visita, que ello supone un aumento del consumo, de tal forma que «Mantener el comercio cerrado en días festivos supone perder un consumo que no se puede recuperar», conclusión que, como indica la Sala, no puede aceptarse a la vista del Informe emitido por la Dirección General de Turismo de 14 de marzo de 2016.

CUARTO. Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 3 de julio de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución -ANGED-, interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo de Extremadura, con sede en Cáceres, de 27 de abril de 2017 (rec. 460/2016 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha Asociación contra la resolución del Consejero de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura de 21 de abril de 2016 por la que se acordó la revocación de la precedente resolución de 23 de abril de 2013, que había declarado el municipio de Cáceres como zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, para los domingos de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y octubre.

Dicha declaración de zona de gran afluencia turística se había acordado tomando en consideración el dato objetivo de la declaración de esta ciudad como patrimonio de la humanidad, en aplicación del artículo 5.4 de la Ley estatal básica 1/2004 de 21 de diciembre, de horarios comerciales, y el artículo 32 de la ley autonómica extremeña 3/2002, de 9 de mayo, de comercio de la comunidad autónoma de Extremadura.

El artículo 32 de la referida Ley dice los siguiente:

Artículo 32. Zonas de afluencia turística.

1. La Consejería competente en materia de comercio podrá declarar, a efectos de horarios comerciales, zonas de afluencia turística a los núcleos de población, independientemente de su adscripción municipal, en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Existencia de una concentración suficiente, cuantitativa o cualitativamente, de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos o bien en el número de segundas residencias respecto a las que constituyen residencia habitual.

b) Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad o en el que se localice un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.

c) Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas.

d) Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.

e) Que constituyan áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.

f) Cuando concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen.

2. En estas zonas, durante todo el año o para los periodos estacionales que se determinen, los establecimientos comerciales minoristas tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público.

3. El procedimiento para la declaración de una zona de afluencia turística se podrá iniciar de oficio, por la Consejería competente en materia de comercio, o a solicitud de:

a) El Ayuntamiento correspondiente, mediante acuerdo del órgano de gobierno municipal competente.

b) Las asociaciones empresariales del sector comercial afectado y/o del ámbito territorial correspondiente.

4. La resolución se adoptará oída la Dirección General competente en materia de turismo y el Consejo de Comercio de Extremadura y se publicará en el "Diario Oficial de Extremadura".

5. Cuando se compruebe que las circunstancias que motivaron la declaración de la zona no se mantienen, la Consejería con competencia en materia de comercio iniciará de oficio el procedimiento de revocación de la declaración. Se dictará resolución, previo informe de la Dirección General competente en materia de turismo, oído el Consejo de Comercio de Extremadura y previa audiencia al Ayuntamiento interesado, y, en su caso, a las asociaciones empresariales que hubiesen instado su declaración, en el plazo máximo de dos meses a contar desde el acuerdo de inicio, dejando sin efecto la declaración de la zona de afluencia turística.

Dicha resolución se notificará al Ayuntamiento y se publicará en el "Diario Oficial de Extremadura".

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Por otra parte, la disposición transitoria única de la Ley 1/2016, de 29 de febrero, de modificación de la Ley de Comercio de Extremadura, establece:

Disposición transitoria única. Municipios con la declaración de zona de afluencia turística ya concedida.

Los Municipios que, a la entrada en vigor de esta Ley, tengan concedida la declaración de zona de afluencia turística, mantendrán dicha declaración para el mismo ámbito, siempre que se mantengan las circunstancias que han motivado la declaración, siendo revisado por la Consejería competente en materia de comercio el mantenimiento de las mismas, conforme a lo contemplado en el artículo 32.5 de la presente ley.

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Apoyándose en la citada disposición transitoria la Consejería de Economía e Infraestructuras revocó dicha declaración mediante la resolución de 21 de abril de 2016, de la que trae causa el presente procedimiento. En dicha resolución se afirma que «la declaración del municipio de Cáceres como Zona de Gran Afluencia Turística a efectos de horarios comerciales para, los primeros domingos de febrero, marzo, abril, mayo, junio y octubre se adoptó considerando que las circunstancias recogidas en la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, y en la Ley 3/2002, de 9 de mayo, son circunstancias que por sí mismas ya justificaban la declaración de Zona de Gran Afluencia Turística de forma automática, sin haberse realizado, al contrario de lo que se hace en el presente procedimiento, un análisis más profundo del turismo, que justificara tal declaración». La citada razona que los supuestos o circunstancias concordantemente establecidas en la ley estatal 1/2004 y autonómica 3/2002 para declarar un municipio o área concreta como zona de gran afluencia turística «han de considerarse necesarias pero no suficientes, debiendo analizar en el caso de que concurran una o varias, si existe realmente una demanda turística que justifique la ampliación de horarios comerciales y de qué manera estas circunstancias inciden en el turismo». Partiendo de esta premisa, la resolución de 21 de abril de 2016 lleva a cabo un estudio del comportamiento de los turistas en la ciudad de Cáceres, que le lleva a concluir que las compras no suponen el atractivo turístico de esta ciudad, por lo que no puede apreciarse que la apertura comercial en domingo sea una necesidad desde ese punto de vista del turismo; siendo esta la razón que, en definitiva, determina la revocación ahora cuestionada.

Sobre la interpretación del artículo 5.4 de la Ley de Horarios Comerciales (Ley 1(2004, de 21 de diciembre).

La controversia suscitada se centra en determinar si los supuestos enumerados en el artículo 5.4 de la Ley estatal de Horarios Comerciales -que se reiteran en el artículo 32.1 de la Ley de Comercio extremeña, con excepción del relativo a cruceros marítimos- implican necesariamente que los municipios o parte de los mismos en los que concurran tales circunstancias han de recibir en todo caso la consideración de zonas de gran afluencia turística, en cuyo caso la revocación habría sido contraria a derecho, puesto que Cáceres mantiene su calificación de patrimonio de la humanidad. La sentencia impugnada se pronuncia en sentido opuesto a tal incompatibilidad al entender que el citado apartado 4 del artículo 5, interpretado sistemáticamente con el resto del precepto (y, en el caso de autos, con la normativa de Extremadura) otorga a las Comunidades Autónomas un margen de apreciación sobre tal decisión en función de otras circunstancias (en particular, la afluencia turística a dichos municipios y su efectiva repercusión en el comercio).

Esta cuestión acaba de ser resueltas por nuestra sentencia de 17 de julio de 2018 (rec. 2858/2017 ) cuya argumentación reiteramos ahora.

La Ley de Horarios comerciales prevé en su artículo 5 la posibilidad de que determinados establecimientos que enumera en sus apartados 1 y 2, bien por el tipo de productos que comercializan o por su ubicación (apartado 1), bien por sus reducidas dimensiones (apartado 2 ) dispongan de «plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional». Entre las ubicaciones contempladas en el apartado 1 están las "zonas de gran afluencia turística", que se especifican en el apartado 4 y es lo que centra la discrepancia en el presente litigio.

El tenor literal de los apartados del artículo 5, que atañen a la cuestión debatida (el 1 y 4 principalmente, y de manera indirecta, el 5), es el siguiente:

Artículo 5. Establecimientos con régimen especial de horarios.

1. Los establecimientos dedicados principalmente a la venta de pastelería y repostería, pan, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes, floristerías y plantas y las denominadas tiendas de conveniencia, así como las instaladas en puntos fronterizos, en estaciones y medios de transporte terrestre, marítimo y aéreo y en zonas de gran afluencia turística, tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional.

[...]

4. A los efectos de lo establecido en el apartado 1, las Comunidades Autónomas, a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes, determinarán las zonas de gran afluencia turística para su respectivo ámbito territorial. Se considerarán zonas de gran afluencia turística, aquellas áreas coincidentes con la totalidad del municipio o parte del mismo en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Existencia de una concentración suficiente, cuantitativa o cualitativamente, de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos o bien en el número de segundas residencias respecto a las que constituyen residencia habitual.

b) Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad o en el que se localice un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.

c) Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas.

d) Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.

e) Proximidad a áreas portuarias en las que operen cruceros turísticos y registren una afluencia significativa de visitantes.

f) Que constituyan áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.

g) Cuando concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen.

En los supuestos en los que concurran las circunstancias enumeradas y la propuesta de declaración de zona de gran afluencia turística formulada por el Ayuntamiento interesado contenga una limitación de carácter temporal o territorial, deberán justificarse en la propuesta las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor. En el caso de que la Comunidad Autónoma considerase que no está suficientemente justificada esta restricción, se declarará zona de gran afluencia turística la totalidad del municipio todo el año.

Si en el plazo que determine su legislación o, en su defecto, en el plazo de seis meses, la Comunidad Autónoma competente no resolviera la solicitud del Ayuntamiento interesado, se entenderá declarada como zona de gran afluencia turística la propuesta por dicho Ayuntamiento.

5. En todo caso, en los municipios con más de 100.000 habitantes que hayan registrado más de 600.000 pernoctaciones en el año inmediatamente anterior o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediato anterior más de 400.000 pasajeros, se declarará, al menos, una zona de gran afluencia turística aplicando los criterios previstos en el apartado anterior. Para la obtención de estos datos estadísticos se considerarán fuentes las publicaciones del Instituto Nacional de Estadística y de Puertos del Estado.

Si en el plazo de seis meses a partir de la publicación de estos datos, las Comunidades Autónomas competentes no hubieran declarado alguna zona de gran afluencia turística en el municipio en el que concurran las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, se entenderá declarada como tal la totalidad del municipio y los comerciantes dispondrán de plena libertad para la apertura de sus establecimientos durante todo el año.

Como puede observarse, tras haber determinado en el apartado 1 que la localización en una zona de gran afluencia turística -entre otras ubicaciones- tiene como efecto la plena libertad de horarios, en el apartado 4 el legislador básico estatal establece tanto una previsión procedimental para la declaración de zonas de gran afluencia como la determinación de las circunstancias que suponen o pueden suponer tal consideración.

Desde un punto de vista procedimental, el precepto se limita a establecer que las Comunidades Autónomas, a propuesta de los ayuntamientos correspondientes «determinarán» las zonas de gran afluencia turística. De esta previsión se derivan varias consecuencias:

- en primer lugar, que la concurrencia de las circunstancias que se enumeran seguidamente en el propio apartado no suponen automáticamente la consideración de zona de gran afluencia turística, sino que tiene que producirse la solicitud del correspondiente ayuntamiento y una declaración formal de tal cualidad por parte de la Comunidad Autónoma.

- en segundo lugar, la Ley de Horarios Comerciales es una norma que se dicta en virtud de la competencia exclusiva del Estado en materia de bases y ordenación de la economía (disposición final primera ), legislación básica del Estado que ha de ser respetada por la Comunidad Autónoma, pero que admite un desarrollo de la misma al amparo de las competencias autonómicas sobre comercio interior. Esto quiere decir que la declaración de zonas de gran afluencia turística a instancias de los ayuntamientos no excluye que la legislación autonómica contemple otras circunstancias, como de hecho sucede en el caso extremeño en el aspecto procedimental, ya que la Ley autonómica de Comercio prevé que el procedimiento de declaración puede iniciarse también de oficio o a instancia de asociaciones empresariales (artículo 32.3 de la misma).

Ahora bien, sentado lo anterior, lo realmente relevante para el litigio -y lo que presente interés casacional según el auto de admisión- es si la declaración de zona de gran afluencia turística es o no preceptiva para la Comunidad Autónoma cuando concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el propio apartado 4 y es solicitada en la forma legalmente prevista. Pues bien, el tenor del precepto conduce de manera inequívoca a una respuesta afirmativa.

- en primer lugar, la dicción literal del inciso no parece dejar ningún margen a la discrecionalidad de la decisión, puesto que estipula de manera taxativa que a propuesta de los ayuntamientos las Comunidades Autónomas «determinarán» las zonas de gran afluencia turística en su territorio y que «se considerarán» como tales las áreas «en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias». La conclusión es que si un ayuntamiento propone la declaración como zona de gran afluencia turística de la totalidad de su municipio o de parte del mismo y concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el precepto, la Comunidad Autónoma habrá necesariamente de hacer la correspondiente declaración.

- en segundo lugar, las mismas razones obligan a entender que dicha declaración no puede ser revocada salvo que varíen las circunstancias que han dado lugar a la declaración: que el propio ayuntamiento solicite la revocación o que deje de concurrir la circunstancias que dio lugar a la declaración inicial.

No obstante, hay que tener en cuenta la distinta naturaleza de los supuestos que determinan la consideración de zona de gran afluencia turística. En efecto, mientras que en algunos casos se trata de una mera cuestión de hecho que no admite margen alguno de apreciación, en otros el supuesto sí requiere en cambio valorar si concurren o no determinadas circunstancias. Precisamente el supuesto que está en el origen de este pleito es el que resulta más ajeno a cualquier apreciación, pues tan sólo requiere la constatación de una circunstancia de facto, si el municipio ha sido declarado patrimonio de la humanidad o si se localiza en su ámbito un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.

En los demás supuestos, por el contrario, el órgano competente de la Comunidad Autónoma habrá de comprobar y valorar si concurren ciertas circunstancias: la concentración suficiente de plazas turísticas o segundas residencias (letra a); que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas (letra c); que registren una afluencia significativa de visitantes (letra e); que el principal atractivo sea el turismo de compras (letra f); y, en el caso más acusado, que concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen (letra g). Así pues, como puede comprobarse, a diferencia de lo que sucede en la letra b), de aplicación al presente caso, en el resto de los supuestos legales existe un indudable margen de apreciación, aunque ciertamente de muy distinto alcance.

Dos precisiones más son necesarias. La primera, que el margen de apreciación es para determinar si concurren o no los criterios o parámetros previstos en las letras del apartado 5, pero no para la declaración de zona de gran afluencia turística en caso de que tales circunstancias concurran. Esto es, a título de ejemplo, si se constata por parte del órgano autonómico competente que existe una afluencia significativa de visitantes -circunstancia a valorar- en el supuesto previsto en la letra e), la declaración es preceptiva. En segundo lugar, la apreciación de si se da o no la circunstancia contemplada en el supuesto no puede considerarse en modo alguno una decisión discrecional, sino que debe apoyarse en datos de hecho y criterios razonables y fundados, además de tener que expresarse en términos suficientemente motivados.

Debe rechazarse por tanto la interpretación que hace en el presente asunto la Sala de instancia, que entiende equivocadamente que el artículo 5 de la Ley básica estatal de Horarios Comerciales no establece criterios vinculantes para la declaración de zona de gran afluencia turística y justifica en el fundamento de derecho tercero, ya reproducido, la legalidad de la decisión revocatoria impugnada en que la misma se funda en la falta de nexo entre turismo y comercio efectivo. Sucede, por el contrario, que la ley estatal ha establecido de manera taxativa que la concurrencia de los supuestos enumerados en el apartado 4 del artículo 5 habilitan y obligan a la declaración de zona de gran afluencia turística a solicitud de los ayuntamientos. Y el que tal declaración suponga la libertad de horarios estipulada en el apartado 1 del mismo precepto supone que el legislador ha decidido con carácter básico y vinculante para las Comunidades Autónomas que la concurrencia de tales supuestos implica la conveniencia de establecer tal libertad de horarios, determinación que no está abierta a una valoración sobre el impacto efectivo que pueda tener dicha declaración en el comercio del ayuntamiento solicitante o en el área circundante.

Por ello, esta conclusión no despose de competencias a las Comunidades Autónomas sino que las delimita a tenor de las previsiones contenidas en la legislación básica del Estado.

Hay que tener en cuenta que el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, añadió los dos últimos párrafos del apartado 4 del artículo 5 , reforzando la preceptividad de la declaración de zona de gran afluencia turística al exigir que si dicha declaración se ve acompañada de limitaciones de horario temporales o territoriales, deban estar expresamente basadas en la protección de los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor (penúltimo párrafo), y al prever un efecto positivo del silencio de la Comunidad Autónoma respecto de la solicitud de declaración de un ayuntamiento. En cuanto a la posible imposición de limitaciones, efectivamente ha sido ejercida por la Junta de Extremadura, puesto que no ha otorgado a Cáceres la libertad plena de horarios contemplada en el apartado 1 del artículo 5 de la Ley 1/2004 , sino tan sólo ha previsto la apertura de 6 domingos más al año.

Por último y en el mismo sentido, el apartado 5 (añadido por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad) se refiere a la relación entre declaración como zona de gran afluencia turística y turismo efectivo, pero no para condicionar, sino para reforzar la declaración de tales zonas. En efecto, en los municipios con una determinada afluencia turística (número de pernoctaciones y de pasajeros de cruceros) resulta preceptivo para la Comunidad Autónoma correspondiente la declaración de al menos una zona de gran afluencia turística.

Digamos, por último, que se equivoca también la Sala cuando trata de justificar la legalidad de la revocación en el interés general de Extremadura, como hace en el fundamento de derecho cuarto al rebatir la alegada infracción del artículo 5 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (Ley 20/2013, de 9 de diciembre), por restringir la libertad de horarios sin constar razones de interés general. Aunque en virtud de lo ya expuesto no es preciso adentrarnos en dicha alegación, sí resulta necesario advertir que la cuestión debatida en la instancia no residía en el mayor o menor apoyo social de la medida revocatoria adoptada por la Junta ni, menos todavía, en su fundamento democrático debido a su origen en una moción de la Asamblea de Extremadura. En cuanto a lo último, porque no es menor el fundamento democrático de un Ley aprobada con carácter básico por las Cortes Generales en garantía de los intereses generales, también de los extremeños. Y en lo que respecta al apoyo social, porque no es eso lo que se debate ni lo que debía valorar el tribunal, sino la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Sobre la interpretación de interés casacional del artículo 5.4 de la Ley de Horarios Comerciales .

De conformidad con las razones expuestas en el anterior fundamento, el apartado 4 del artículo 5 de la Ley de Horarios Comerciales ha de interpretarse en el sentido de que la concurrencia de alguna de las circunstancias que se enumeran en las letras del apartado son suficientes por sí mismas para la declaración de zona de gran afluencia turística cuando lo solicite un ayuntamiento, según dispone el párrafo primero de dicho apartado. Asimismo, el precepto debe entenderse en el sentido de que una vez efectuada la declaración de un municipio o parte del mismo como zona de gran afluencia turística, dicha declaración sólo puede ser revocada en caso de que tal circunstancia desaparezca o de que así lo solicite el Ayuntamiento.

Ha de tenerse en cuenta, además, que las circunstancias enumeradas en las letras comprendidas en el apartado son de diversa naturaleza, de forma que mientras que algunas se limitan a la constatación de un hecho incontrovertible (que una localidad haya sido declarada patrimonio de la humanidad), otras requieren la apreciación y justificación motivada de la concurrencia de determinadas circunstancias de hecho. Ahora bien, de concurrir estas circunstancias, la declaración de zona de gran afluencia turística es obligada en caso de solicitarlo el ayuntamiento correspondiente, tal como prevé el párrafo primero del apartado 4 del artículo 5.

En virtud de los argumentos expuestos en el fundamento de derecho tercero, hemos de estimar el recurso de casación contra la sentencia de 30 de marzo de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura .

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 139.1 y 4 y con el 93.4, no se hace imposición de las costas del recurso de instancia, en atención a las dudas de derecho que plantea el asunto en los términos analizados, y en cuanto al recurso de casación, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.