ATS 974/2018, 19 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 55/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 3940/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Aurelio , como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en su redacción dada por LO 15/2003, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a Benito , como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en su redacción dada por LO 15/2003, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Aurelio deberá indemnizar a ANDROME IBÉRICA, S.L. en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 40.497,65 euros y Benito deberá indemnizar a ANDROME IBÉRICA, S.L. en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 37.446,62 euros; respondiendo en ambos casos como responsable civil subsidiaria GEOVIRTUAL, S.L.

Los acusados pagarán por mitad las costas procesales incluidas las de la acusación particular".

Contra la referida sentencia, Aurelio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Agustín Roberto Schiavon Rainieri, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, contra la referida sentencia, Benito , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos respecto de la determinación del importe de la responsabilidad civil, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación de los recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por la mercantil ANDROME IBÉRICA, S.L., que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente Aurelio , como tercer motivo de recurso, denuncia el quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar y al amparo del artículo 851.1º inciso 3º (predeterminación del fallo), se limita a firmar que en el párrafo último del factum se dispone que "se dictó en fecha 28 de agosto de 2013 auto de sobreseimiento provisional, no estando la causa archivada hasta el 31 de marzo de 2014".

En segundo lugar y al amparo del artículo 851.1º inciso 2º (contradicción) sostiene que el factum de la sentencia incurre en manifiesta contradicción ya que en el hecho séptimo afirma que "era responsable como consejero delegado de GEOVIRTUAL, S.L., en el período en el que recibió la primera parte de la subvención y en los 40 días siguientes en los que, según el Acuerdo de Consorcio, debía procederse al abono de la parte que le correspondía de dicha subvención a ANDROME IBÉRICA, S.L."; y, por otro lado, en el hecho octavo afirma que "D. Benito , ya desde principios de marzo de 2009 ejercía el control efectivo de GEOVIRTUAL, S.L., esto es, desde que en fecha 27 de febrero de 2009 fue acordada la ampliación de capital de ALEMEGO, S.L.".

Por último y al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que el Tribunal de instancia no resolvió "si cuando GEOVIRTUAL, S.L., en fecha de 24 de diciembre de 2008, recibió la primera parte de la subvención él y D. Esteban , consejero delegado de ANDROME IBÉRICA S.L., convinieron posponer la entrega de la parte que de dicha subvención le correspondía a esta última para, de este modo y con la aquiescencia de ANDROME IBÉRICA S.L., destinar dicha cantidad al mantenimiento en nómina de los programadores de GEOVIRTUAL, S.L., y ello con el objetivo de así, en beneficio e interés común, dar viabilidad al emprendimiento de otros inminentes proyectos en el que ambas empresas colaboraban conjuntamente".

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( SSTS 667/2000, de 12 de abril y 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis:

   1. - Que Aurelio constituyó el 10 de octubre de 1990 la sociedad que fue posteriormente denominada GEOVIRTUAL S.L. siendo Presidente de su Consejo de Administración y consejero delegado hasta la Junta de 23 de diciembre de 2009 (a la que no asistió) y en la que se designó como presidente del Consejo a Benito , hasta entonces consejero delegado de dicha entidad desde el día 8 de septiembre de 2009, como representante de ALEMEGO S.L. Esta última empresa adquirió 14.933 participaciones sociales de GEOVIRTUAL S.L. a un coste de 249.999,33 euros mediante su ampliación de capital en Junta de 27 de febrero de 2009.

   2. - ANDROME IBÉRICA S.L. se constituyó en el año 2000 siendo su objeto social, entre otros, el desarrollo de productos informáticos, la ampliación de productos informáticos ya existentes relacionados con software y hardware, multimedia, gráficos.

   3. - El 1 de septiembre de 2017, GEOVIRTUAL, S.L. y ANDROME IBÉRICA, S.L. suscribieron un acuerdo para regular sus respectivas responsabilidades en la ejecución del proyecto de investigación y desarrollo "DEMOSTRADOR TÉCNICO e-GLOBE", solicitando conjuntamente financiación pública. En dicho acuerdo designaron a GEOVIRTUAL, S.L. como líder y a ANDROME IBÉRICA, S.L. como socio. La empresa designada líder -GEOVIRTUAL S.L.- presentó ante el CIDEM en nombre de los socios la solicitud de subvención para realizar el proyecto conjunto, siendo responsable del proyecto ante la autoridad pública. Eran parte de sus obligaciones -según el Acuerdo- solicitar los pagos intermedios y final de la ayuda, transfiriendo al resto de los socios la parte que les correspondiera (según la parte del proyecto ejecutada por cada una, en cada caso) debiendo efectuar el pago en el plazo máximo de 40 días desde la recepción de la ayuda. Por su parte, los socios debían enviar a la empresa designada como líder las certificaciones de gastos con vistas a la solicitud de los pagos intermedios y final.

   4. - El 27 de noviembre de 2007 se dictó resolución por la Secretaría de Industria y Empresa otorgando la subvención solicitada por la agrupación de empresas beneficiarias GEOVIRTUAL, S.L. de la cantidad de 223.755,60 euros para realizar el proyecto especificado en la solicitud de la subvención. De esta forma se aprobó conceder, en concepto de subvención la cantidad de 88.037,65 euros, con cargo a los presupuestos del año 2007, y la cantidad de 135.717,95 euros, con cargo a los presupuestos del año 2008.

   5. - El 21 de noviembre de 2008 la Secretaría de Industria y Empresa aprobó, tras comprobar que la empresa había realizado el proyecto subvencionado y que presentó documentación justificada de los gastos, la cantidad de 88.037,65 euros, que fue abonada manera efectiva en la cuenta bancaria de GEOVIRTUAL, S.L. el 24 de diciembre de 2008.

      El 17 de junio de 2009 la Secretaría de Industria y Empresa aprobó, tras comprobar que la empresa había realizado el proyecto subvencionado y que presentó documentación justificada de los gastos, la cantidad de 122.673,94 euros, que fue abonada en la cuenta bancaria de GEOVIRTUAL, S.L. el 15 de diciembre de 2009.

      A la empresa ANDROME IBÉRICA, S.L. le correspondía recibir, de la cantidad de 88.037,65 euros recibida como subvención, la cantidad de 40.497,65 euros, habiendo justificado sus gastos; y de la cantidad de 122.673,94 euros recibida como subvención, la cantidad de 37.446,62 euros, habiendo justificado igualmente sus gastos.

   6. - GEOVIRTUAL S.L no entregó a ANDROME IBÉRICA, S.L. ninguna cantidad recibida en concepto de subvención, incorporando los 88.037,65 euros y los 122.673,94 euros recibidos a su patrimonio aunque fuera para pagar con parte de ese dinero nóminas de sus trabajadores.

   7. - Aurelio era responsable como consejero delegado de GEOVIRTUAL, S.L. en el periodo en el que se recibió la primera parte de la subvención de 88.037,65 euros y en los 40 días siguientes, y sabía que se le debía abonar a ANDROME IBÉRICA, S.L. su parte correspondiente de dicha subvención, y pese a ello, no la abonó.

   8. - Benito , si bien formalmente fue designado consejero delegado el 8 de septiembre de 2009, desde la ampliación de capital de ALEMEGO, S.L., ya a principios de marzo de 2009 ejercía el control efectivo de GEOVIRTUAL. S.L., y cuando se recibió la segunda parte de la subvención el 15 de diciembre de 2009, conocía que parte de la misma debía de ser abonada a ANDROME IBÉRICA, S.L. y pese a ello decidió no abonarla.

   9. - Por sentencia de fecha 12 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona, se declaró a GEOVIRTUAL, S.L. en concurso voluntario.

   10. - Aurelio padece un trastorno bipolar tipo I, con episodios de ciclación rápida, con una minusvalía del 48%, siendo declarado por sentencia de 29 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo social 6 de Bilbao en situación de incapacidad permanente total, teniendo a finales de 2008 y principios de 2009 afectadas sus facultades cognitivas y volitivas de manera moderada-alta por este trastorno.

   11. - El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que "las presentes actuaciones se incoaron por auto de 31 de agosto de 2010, dictándose sobreseimiento provisional por auto de 28 de agosto de 2013, estando la causa archivada hasta el 31 de marzo de 2014. La causa fue finalmente remitida a la Audiencia Provincial el 5 de enero de 2016, celebrándose el juicio el 29 de junio de 2017".

       Las alegaciones deben ser inadmitidas.

       De conformidad con la jurisprudencia antes referida, la expresión contenida en el hecho 11º de la sentencia no reúne los requisitos cumulativos exigidos para estimar la denuncia de quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo. En concreto, tales expresiones, de un lado, carecen de significación técnico-jurídica que defina o de nombre a la esencia del tipo aplicado (sino que tienen como fin servir de base fáctica para la permitir la correcta aplicación, en beneficio de los acusados, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas); y, de otro lado, no son sólo comprensibles por juristas o técnicos en derecho, sino que, por el contrario, son compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial.

       En todo caso, hemos de recordar que esta Sala tiene dicho que los hechos probados tienen, en cierto modo y necesariamente, que predeterminar el fallo, "pues si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

       En segundo lugar, el recurrente denuncia la existencia del vicio de contradicción.

       Hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

       Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

       No tiene razón el recurrente. La mera lectura del factum revela de forma clara y comprensible el relato histórico de los hechos y la concurrencia de todos los elementos del delito de apropiación indebida por el que fue condenado.

       En particular, no existe contradicción entre los hechos consignados en los ordinales 7º y 8º del factum pues los mismos no pueden ser interpretados de forma aislada respecto del resto del relato de hechos probados y, en todo caso, afirman que (hecho 7º) el acusado Aurelio era responsable como consejero delegado de GEOVIRTUAL S.L. en el periodo en el que se recibió la primera parte de la subvención, sabía que se le debía abonar a ANDROME IBÉRICA, S.L. su parte correspondiente y pese a ello, no la abonó; y que (hecho 8º) el acusado Benito ya a principios de marzo de 2009 ejercía el control efectivo de GEOVIRTUAL S.L. y cuando se recibió la segunda parte de la subvención el 15 de diciembre de 2009, conocía que parte de la misma debía de ser abonada a ANDROME IBÉRICA, S.L. y pese a ello decidió no abonarla.

       Debe concluirse por tanto que, lejos de existir contradicción entre los hechos destacados por el recurrente, existe plena compatibilidad.

       Finalmente, el recurrente denuncia el vicio de incongruencia omisiva.

       Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

       La formulación expresa del motivo evidencia que el recurrente, en realidad, no censura que la Sala de instancia dejase de pronunciarse sobre alguna cuestión por él planteada, sino que no haya respaldado en sentencia su pretensión absolutoria con fundamento en la falta de valoración de un eventual acuerdo habido entre las mercantiles

       Por ello, debe concluirse que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales exigidos para la apreciación del referido vicio procesal y, en particular, no concurre el requisito de que la cuestión verse sobre cuestiones jurídicas planteadas en la instancia (y no sobre cuestiones probatorias); y tampoco el requisito de que el Tribunal no haya dado una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, ya que la no estimación de lo alegado (en el caso que nos ocupa, la tesis absolutoria) "implica una desestimación implícita" de la pretensión que se dice omitida por el recurrente.

       Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente, Aurelio , denuncia en el motivo segundo de su recurso, la infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que una pluralidad de documentos obrantes en las actuaciones (la práctica totalidad de la prueba documental que comprende documentos sociales, mercantiles, bancarios, oficiales y médicos) interpretados de forma conjunta demuestran que la gestión de la mercantil GEOVIRTUAL, S.L. no era realizada por él sino por el otro coacusado de forma exclusiva ya desde principios de 2009.

Por su parte, el recurrente Benito , en el motivo primero de su recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba bastante demostrativa de que "desde la junta de 8 de septiembre de 2009 hasta diciembre de 2009 concurriesen dos consejeros delegados" (él y el acusado Aurelio ), ni que desde marzo de 2009 ejerciese el control de hecho de la mercantil GEOVIRTUAL, S.L. Afirma que tal conclusión es irrazonable y carente de base probatoria. Asimismo, denuncia que el Tribunal de instancia no valoró la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario (sin especificar que pruebas no fueron valoradas de forma precisa) y sostiene que la Sala a quo "debió dudar y no lo hizo. Debió valorar y analizar por qué no daba credibilidad a la versión del condenado y ante tales dudas debió absolver".

En el motivo segundo de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A tal efecto, se remite a lo expuesto en el anterior motivo sin realizar ninguna otra alegación.

Y, en el motivo cuarto de su recurso, denuncia la infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que distintos documentos obrantes en las actuaciones evidencian que el Tribunal de instancia erró al considerar que antes de diciembre de 2009 realizaba o podía desplegar con eficacia facultades de control o gestión económica (con facultades de disposición) de GEOVIRTUAL, S.L. A tal efecto, señala los siguientes documentos:

- Notas registrales donde se evidencia que la mercantil ALEMEGO, S.L. fue nombrada para la presidencia del Consejo de Administración y consejero delegado de GEOVIRTUAL, S.L. en la Junta de fecha 8 de septiembre de 2009 y que en la de fecha 8 de septiembre de 2009 había sido nombrada solamente consejera con facultades limitadas. Folios 71 a 86 y 178 a 180 de las actuaciones.

- Certificados bancarios demostrativos de que no tenía firma autorizada ni facultades para librar órdenes de pago en nombre de GEOVIRTUAL, S.L. Folios 466 y 675.

La redacción de los motivos evidencia que los recurrentes, pese a los diversos caces casacionales invocados, en todos ellos denuncian la insuficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia y la irracionalidad de su valoración. Es decir, en todos los casos, denuncian la infracción de su derecho a la presunción de inocencia. A este reproche daremos respuesta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   La Sala de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el acto del plenario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y llegó a la convicción racionalmente justificada de que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes pruebas de cargo:

   - La diferente prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular la siguiente:

   1. Los documentos mercantiles demostrativos de que Aurelio constituyó la sociedad GEOVIRTUAL, S.L. el día 10 de octubre de 1990 y que fue consejero delegado de la misma y presidente del Consejo de Administración desde esa fecha hasta el día 23 de diciembre de 2009.

   b) Los documentos mercantiles demostrativos de que Benito , desde el día 8 de septiembre de 2009 fue nombrado consejero delegado de la mercantil GEOVIRTUAL, S.L. actuando en nombre de la mercantil ALEMEGO, S.L. (que era accionista de la primera, desde el día 27 de febrero de 2009 al haber adquirido 14.933 participaciones sociales de GEOVIRTUAL S.L a un coste de 249.999,33 euros mediante la ampliación de capital habida en la referida fecha).

   c) El acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2007 entre GEOVIRTUAL S.L y ANDROME IBÉRICA, S.L. para la ejecución del proyecto de investigación y desarrollo "DEMOSTRADOR TÉCNICO e-GLOBE". El Tribunal de instancia destacó de este acuerdo, en particular, que GEOVIRTUAL, S.L. actuaría frente a la autoridad pública como "líder" y que a ella le correspondería solicitar los pagos intermedios y final de la ayuda, transfiriendo al resto de los socios (ANDROME IBÉRICA, S.L.) la parte que les correspondiera, según la parte del proyecto ejecutada por cada una, en cada caso, debiendo efectuar el pago en el plazo máximo de 40 días desde la recepción de la ayuda

   d) Los documentos demostrativos de la solicitud de subvenciones, de haber ejecutado en forma el proyecto referido (con indicación de lo efectuado por cada uno de los socios) y de que la mercantil GEOVIRTUAL, S.L. actuaba frente a la autoridad pública como responsable del proyecto y receptora de los pagos.

   e) Los documentos bancarios demostrativos, de un lado, de que el día 24 de diciembre de 2008 fue abonada en la cuenta bancaria de GEOVIRTUAL S.L. el 24 de diciembre de 2008 la cantidad de 88.037,65 euros (previa aprobación de la Secretaría de Industria y Empresa en fecha 21 de noviembre de 2008, tras comprobar que la empresa había realizado el proyecto subvencionado y que presentó documentación justificada de los gastos). Y, de otro lado, los documentos bancarios demostrativos de que el día 15 de diciembre de 2009 fue abonada en la cuenta bancaria de GEOVIRTUAL S.L. la cantidad de 122.673,94 euros (previa aprobación de la Secretaría de Industria y Empresa en fecha 17 de junio de 2009, tras comprobar que la empresa había realizado el proyecto subvencionado y que presentó documentación justificada de los gastos).

   f) Los documentos demostrativos de que GEOVIRTUAL, S.L. (de conformidad con el acuerdo antes señalado y los documentos justificativos de gastos) debía entregar de la cantidad de 88.037,65 euros recibida como subvención, la cantidad de 40.497,65 euros; y de la cantidad de 122.673,94 euros recibida como subvención, la cantidad de 37.446,62 euros.

   - La declaración plenaria del acusado Aurelio quien reconoció, tal y como destacó el Tribunal de instancia, que al tiempo en que se realizó el primer pago de la subvención a GEOVIRTUAL, S.L. (el día 24 de diciembre de 2008) no se procedió al pago de su parte a la mercantil ANDROME IBÉRICA, S.L. ya que la situación económica de la primera era muy crítica (pues no tenían dinero para pagar a sus empleados -ingenieros-). Asimismo, declaró que era conocedor de que había que entregar una parte de la subvención a ANDROME IBÉRICA, S.L. y que tenía a la esperanza de realizar el pago una vez que la Generalidad de Cataluña entrase a formar parte de la mercantil (circunstancia que se estaba valorando por parte de esta, aunque finalmente no sucedió).

   En relación con el segundo de los pagos de la subvención, afirmó que cuando este se recibió ya le habían dado la baja médica por depresión de modo que no sabe qué pasó con aquella parte. Asimismo, declaró que desde que la empresa ALEMEGO, S.L. entró a formar parte del accionariado de GEOVIRTUAL, S.L. (en febrero de 2009) Benito (como representante de ALEMEGO, S.L.) ya adoptaba decisiones en GEOVIRTUAL, S.L.

   - La declaración del testigo Baldomero (director de ANDROME IBÉRICA, S.L.) quien declaró que, en efecto, era conocedor de la situación de crisis de la mercantil GEOVIRTUAL, S.L. y que esta no le pagó las cantidades que le correspondían de la subvención.

   Asimismo, declaró que, desde principios de 2009, su interlocutor con GEOVIRTUAL, S.L. era Benito , ya que desde esas fechas se hallaba físicamente en las oficinas de esa mercantil y fue quien le dijo que cobraría la totalidad de lo que se le debía cuando cobrasen el segundo pago de la subvención.

   - La declaración plenaria de Blas (director comercial de GEOVIRTUAL, S.L. desde finales de 2008) quien afirmó que coincidió con el acusado Benito en la mercantil señalada cuando se produjo la ampliación de capital (febrero de 2009) y que a partir de ese momento se le puso un despacho a Benito quien "controlaba el tema del dinero, los pagos y la parte financiera de la empresa". De igual modo declaró que le dijo de forma expresa al acusado Benito que Baldomero estaba esperando el pago de su parte de la subvención.

   Las pruebas de cargo expuestas permitieron concluir racionalmente al Tribunal de instancia, en primer lugar, que al tiempo en que se concedió la primera parte de la subvención (diciembre de 2008) el consejero delegado y gestor material de GEOVIRTUAL, S.L. era el acusado Aurelio quien, dadas las dificultades financieras que pasaba la misma, decidió no pagar la parte de la subvención que correspondía a ANDROME IBÉRICA S.L. y satisfacer otros pagos con ese dinero (esencialmente nóminas de ingenieros). Y, en segundo lugar, que desde marzo de 2009 quien ejercía el control de hecho de la mercantil GEOVIRTUAL, S.L. (en concreto, en su faceta financiera) era Benito (en nombre de ALEMEGO S.L.), de modo que cuando GEOVIRTUAL, S.L. recibió el segundo pago de la subvención (el día 15 de diciembre de 2009) fue este quien decidió no entregar la parte correspondiente a ANDROME IBÉRICA, S.L. pese a conocer la obligación de hacerlo en virtud del acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2007 y del hecho de que así se lo habían dicho tanto los testigos Baldomero y Blas .

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que la misma fue racionalmente valorada por la Sala a quo , lo que le permitió concluir que los recurrentes realizaron los hechos por los que fue condenado en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por ende, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues hemos dicho, entre otras, en STS 689/2014, de 21 de octubre , que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente Benito , como quinto motivo de su recurso, denuncia la infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos en relación con la determinación del importe de la responsabilidad civil, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que los documentos 1 y 3 del escrito de conclusiones presentado por GEOVIRTUAL, S.L. (como responsable civil) de fecha 5 de enero de 2016 evidencian que la única deuda acreditada por ANDROME IBÉRICA, S.L. ascendía a un total de 25.231,24 euros, ya que este fue el crédito reconocido a la misma en la declaración de concurso de GEOVIRTUAL, S.L. Por ello, afirma que este es el importe que debió haberse declarado como constitutivo de responsabilidad civil.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

Los documentos referidos carecen de literosuficiencia, pues, de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente, ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico de la sentencia y, por tanto, carecen de aptitud bastante para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio y, en particular, no son capaces de contradecir las declaraciones de los diferentes testigos e incluso de los acusados quienes convinieron que no se satisfizo a la mercantil ANDROME IBÉRICAS. S.L. su parte de la subvención (es decir, 40.497,65 euros y 37.446, 62 euros), ni tampoco el contenido de una carta de remitida por ANDROME IBÉRICA, S.L. a GEOVIRTUAL, S.L. (que fue recibida por esta en fecha 23 de febrero de 2010, después de declarado su concurso mercantil -folio 290-) en virtud de la cual aquella comunicaba a GEOVIRTUAL, S.L. la existencia del crédito por impago de la parte de las subvenciones impagadas.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente Aurelio , en el motivo primero de su recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que, de conformidad con la prueba practicada en el plenario, al tiempo en que se recibió la primera parte del pago de la subvención (que debía pagarse, a su vez, a ANDROME IBÉRICA, S.L. en un plazo de 40 días) ya era el acusado Benito quien ejercía el control efectivo de la empresa líder GEOVIRTUAL, S.L. Afirma que ello se evidencia, además, por el hecho de que, como reconoce el relato de hechos probados de la sentencia "afinales de 2008 y principios de 2009 afectadas sus facultades cognitivas y volitivas de manera moderada-alta por este trastorno".

Por su parte, el recurrente Benito , en el motivo tercero de su recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que de conformidad con la prueba vertida en el acto del plenario no pudo decidir el no abonar la parte de la subvención y, por ello, no pudo conocer que perjudicaba a ANDROME IBÉRICA, S.L., al no disponer de facultades o tener autorizada firma en la cuenta bancaria a la que se realizó directamente la transferencia. Afirma que, por ello, no concurrió el tipo subjetivo del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción.

2. Hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, no asiste la razón a los recurrentes en la medida en que vinculan el éxito de su reproche a la previa estimación de sus denuncias de infracción de sus derechos a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos descartado de conformidad con los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución a los que nos remitimos.

   Y, en segundo lugar, tampoco tienen razón los recurrentes por cuanto el Tribunal de instancia realizó una correcta subsunción de los hechos contenidos en el factum de la sentencia en el delito de apropiación indebida conforme a su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos (LO 15/2003, de 25 de noviembre).

   En efecto, en la conducta por la que fueron condenados recurrentes se evidencian todos los elementos propios del delito del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción y, en particular,: (i) la recepción por parte de los acusados en calidad de administradores (de derecho o de hecho) de la mercantil GEOVIRTUAL, S.L. de la totalidad de la subvención, en dos plazos (en el primero de los cuales ejercía de administrador el acusado Aurelio y, en el segundo, el acusado Benito ); (ii) el hecho de no haber entregado ese dinero a la mercantil ANDROME IBÉRICA S.L.; (iii) la consecuente causación de un perjuicio por igual importe a esta último sociedad; y (iv) como tipo subjetivo, el conocimiento por parte de ambos acusados de que debían destinar parte de la subvención al pago de los trabajos y gastos de la mercantil ANDROME IBÉRICA, S.L. (de conformidad, tal y como hemos señalado en los motivos precedentes, de la racional valoración dada por el Tribunal de instancia a la prueba de cargo antes expuesta y, en particular, de los diferentes documentos obrantes en la actuaciones y de las declaraciones de los testigos Baldomero y Blas ).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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