ATS, 18 de Julio de 2018

La representación procesal de D. Gabriel , D. Guillermo , D.ª Sonia y D. Isidoro , presentó escrito de fecha 2 de marzo de 2016 en el que interponía recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 476/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 765/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Girona.

Mediante diligencia de ordenación la audiencia tuvo por interpuesto el recurso presentado, y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.

Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de sala, la procuradora D.ª Angustias del Barrio León, en representación de D. Landelino , presentó escrito de fecha 31 de marzo de 2016 personándose como parte recurrida. El procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de D. Gabriel , D. Guillermo , D.ª Sonia y D. Isidoro , presentó escrito de fecha 27 de abril de 2016 personándose como parte recurrente.

Por providencia de fecha 16 de mayo de 2018 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión en relación con los recursos interpuestos.

La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 8 de junio de 2018, suplicando la admisión. La representación de la parte recurrida realizó alegaciones en escrito de la misma fecha, suplicando la inadmisión de los recursos con imposición de costas.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

La parte recurrente presentó recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía inferior a 600.000 euros, por lo que el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse el mismo pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

La audiencia estima el recurso de apelación, revoca la sentencia de primera instancia y condena a los ahora recurrentes, solidariamente con la sociedad Alberes Senior Home SL, al pago de la cantidad reclamada.

La sentencia estima la responsabilidad de los administradores demandados, ahora recurrentes, y les condena de forma solidaria junto con la sociedad también demandada y por ellos administrada a la devolución del precio de una compraventa celebrada para la transmisión de tres fincas registrales con fecha de entrega el 30 de mayo de 2008, con sucesivos pagos por el importe del precio ahora reclamado siendo el último de fecha 19 de junio de 2008, y comunicación notarial de resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega de fecha 22 de marzo de 2012. Y ello por existir causa de disolución de la mercantil demandada desde el ejercicio 2009 a 2011, y tratarse de una deuda posterior a la aparición de la causa de disolución.

El recurso de casación se estructura en un motivo único con cinco submotivos, incurriendo así en un primer defecto de técnica casacional.

Esta sala viene diciendo en sus acuerdos y en sus autos (recursos 928/2013 , 569/2013 , 1028/2015 ) que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), y que este fundamento es único o exclusivo, en el sentido de que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, no puede tener otro sustento. No debe confundirse, sin embargo, que el recurso solo pueda fundarse en esta infracción con la imposibilidad de alegar diversas infracciones en un mismo recurso, y que cuando se alegue más de una infracción, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente, sin que puedan formularse submotivos dentro de cada motivo.

No obstante lo dicho, y en aras a agotar el derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso dicho defecto formal por sí solo no puede erigirse en causa de inadmisión del recurso, al identificarse en los submotivos de forma clara y precisa cada una de las infracciones denunciadas.

En el submotivo A, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital , según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que la existencia de causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social queda enervada por el aumento o reducción del mismo en cuantía suficiente u operación análoga; y menciona las sentencias del Tribunal Supremo 416/2005 de 28 de mayo y 272/2007 de 9 de marzo .

El submotivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos de desarrollo de los motivos, en relación con la falta de acreditación del interés casacional.

El acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 reproduce lo que ya venía diciendo el acuerdo de 30 de diciembre de 2011, en cuanto que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del TS, por lo que es necesario que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del TS, y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Además, señala que debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

En este caso, examinadas las sentencias que se alegan como contradictorias, ninguna de ellas es idónea para acreditar el interés casacional que se pretende. La sentencia 416/2005 de 28 de mayo no contiene los dos párrafos que se mencionan en el escrito de interposición, mientras que la 272/2007 de 9 de marzo contempla un supuesto de impugnación de acuerdo social, sin que del párrafo que se transcribe pueda extraerse doctrina alguna; por lo que no se da el requisito de la identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias alegadas y el caso objeto del recurso.

En el submotivo B, se denuncia infracción del artículo 367.1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que los administradores solo deben responder si no han convocado junta, pero no si han realizado actuaciones para la desaparición de la existencia de causa de disolución, y solo respecto de obligaciones posteriores a la causa de disolución.

El motivo incurre en la misma causa de inadmisión señalada en el anterior de falta de cumplimiento de los requisitos establecidos, en relación con la acumulación de infracciones. Como ya dijimos en el fundamento segundo, al que nos remitimos, cada infracción debe ser formulada en un motivo distinto.

En este caso, la parte recurrente alude a dos cuestiones distintas que se regulan en puntos diferentes de un mismo artículo. Así, el punto 1 del artículo 367 viene dedicado a la obligación de convocar junta, y el punto 2 al requisito de ser la obligación social reclamada de fecha posterior a la aparición de la causa de disolución. Y en el submotivo se plantean dos problemas jurídicos distintos, por un lado que los administradores solo responden si no han convocado junta pero no si han realizado actuaciones para la desaparición de la existencia de la causa de disolución, y por otro que sólo sería respecto de obligaciones posteriores a la causa de disolución; problemas jurídicos distintos que deberían haber sido formulados en motivos distintos, ya que su acumulación produce indefinición sobre la infracción y cuestión jurídica denunciadas, al mezclarse en el mismo motivo argumentos relativos a una y otra cuestión.

En el submotivo C se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios en el sentido que vinculan a su autor, que no puede desconocerlos posteriormente ni judicial ni extrajudicialmente.

La parte recurrente sostiene que la demandante habría planteado su reclamación en base a que el incumplimiento se produjo al no entregar el inmueble en 2008, considerándose término esencial, así como en base a que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución en los ejercicios 2009-2011; y que tales planteamientos constituían actos propios de la actora, que ha pretendido (y se le ha consentido) desconocer en trámite de apelación.

El submotivo incurre también en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por falta de cita de la norma sustantiva infringida, y por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 .º y 3.º LEC ).

La parte recurrente denuncia como infringida la doctrina de los actos propios, sin tener en cuenta que la infracción de un principio general del derecho solo puede fundamentar un motivo de casación en defecto de ley o costumbre, al venir incluidos por el art. 1.4 CC como fuente derecho solo en estos casos, sin perjuicio de su carácter informador ( STS 274/1999 de 30 de marzo ). Además, el planteamiento que hace la parte recurrente se centra en la actividad procesal, que no puede ser incluida en el concepto de acto utilizado por la mencionada doctrina, por lo que la doctrina jurisprudencial invocada no sería de aplicación al supuesto planteado.

En esta misma causa de inadmisión incurre el submotivo D, en el que se denuncia la infracción de la doctrina sobre el término esencial, sin citar norma jurídica infringida.

El submotivo E denuncia la infracción del artículo 1.124 del CC , en el sentido que los efectos de la resolución al amparo de dicho precepto son ex tunc y no ex nunc .

Para la parte recurrente, la sentencia atribuye efectos ex nunc a una resolución contractual al amparo del artículo 1.124 CC , lo que es manifiestamente contradictorio a constante jurisprudencia que tiene establecido que son ex tunc.

El submotivo incurriría en varias causas de inadmisión, siendo la primera la prevista en el artículo 483.2.2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos en relación con la falta de acreditación del interés casacional, por falta del requisito de la identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

Las sentencias alegadas por la parte recurrente para fundamentar el interés casacional invocado no son idóneas para el fin pretendido, ya que se trata de sentencias antiguas que contienen una doctrina jurisprudencial general sobre los efectos de la resolución contractual, sin que en ninguna de ellas se contemple un caso igual o similar al que es objeto del presente procedimiento, en el que el problema jurídico no se centraría en los efectos de la resolución, sino en la determinación del momento en que nace la obligación de la que deban responder los recurrentes. Y en este particular la sentencia es clara cuando afirma que la obligación no nace en la fecha de entrega de los inmuebles, sino en la fecha del requerimiento notarial, y ello porque distingue entre el incumplimiento y la obligación de la que deben responder los ahora recurrentes, al tratarse de la responsabilidad de los administradores sociales por las obligaciones sociales.

Por este motivo, concurre también la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º de inexistencia de interés casacional por carecer la oposición a la jurisprudencia invocada de consecuencias para la decisión del litigio atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Así, para la sentencia recurrida la obligación social de la que responderían los administradores nacería al tiempo del requerimiento notarial, distinguiéndola del momento en que se produciría el incumplimiento de la entrega de los inmuebles objeto del contrato, que vincularía a la sociedad condenada.

Además, todas las cuestiones relativas a la aplicación del artículo ahora mencionado como infringido ya fueron planteadas por la sociedad codemandada en su escrito de contestación a la demanda, resultando condenada y consintiendo la condena al no haber interpuesto recurso de apelación.

En el submotivo F se denuncia la infracción del artículo 241 bis LSC, por tratarse de una norma que no lleva más de cinco años en vigor, en el sentido de que la responsabilidad de los administradores prescribe a los 4 años.

Sostiene el recurrente que la sentencia "a quo" declara la responsabilidad de los administradores por no haber entregado el inmueble en la fecha estipulada (antes de 30-5-2008 ), pese a que la demanda se interpuso en noviembre de 2012, después del plazo de prescripción del art. 241 bis LSC.

El submotivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC de incumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos en relación con la falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia, al suscitar cuestiones nuevas; y la falta de acreditación del interés casacional, al existir jurisprudencia que resuelve el problema jurídico planteado.

El recurrente plantea una cuestión, como es la prescripción, que no ha sido planteada en ninguna de las dos instancias anteriores. Además, alude a una norma que resuelve una cuestión contemplada y resuelta por la jurisprudencia anterior ( STS 14/2018 de 12 de enero que alude a la sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas).

El submotivo incurriría también en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4º LEC de carencia manifiesta de fundamento, al incurrir en petición de principio por hacer supuesto de la cuestión relativa al momento del nacimiento de la obligación, que la parte recurrente sitúa en la fecha de entrega del inmueble (30-5-2008), mientras que la sentencia recurrida la sitúa como máximo en la fecha del requerimiento notarial (22-3-2012 ).

En el submotivo G, subsidiario del anterior, se denuncia la infracción de la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la inviabilidad de las pretensiones en caso de retardo malicioso en acudir a los tribunales; cuestión que tampoco ha sido planteada en las instancias anteriores, por lo que estaríamos de nuevo ante la causa de inadmisión señalada en el fundamento anterior de falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia por plantear una cuestión nueva.

En este sentido se pronuncia la STS (Pleno) n.º 737/2016, de 21 de diciembre (rec. n.º 2920/2014 ): «Esta Sala ha reiterado que los recursos de casación e infracción procesal tienen por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias, entre otras, núm. 147/2013, de 20 marzo , 503/2013, de 30 julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo ). El planteamiento de una cuestión nueva, en suma, no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( sentencias 286/2010, de 3 de octubre ; 144/2007, de 2 de julio , entre otras)».

En el último submotivo H, se denuncia la infracción de los artículos 6.4 y 7 del CC , que regulan el fraude de ley y el abuso de derecho.

Sostiene el recurrente que el cambio de postura procesal y la subsiguiente alteración del objeto del debate, con sus repercusiones procesales y materiales, constituye a la vez un fraude de ley y un abuso de derecho.

El submotivo incurre en causa de inadmisión al acumular infracciones que, además, no guardan relación con la ratio decidendi de la sentencia recurrida, incumpliendo de esta manera en el escrito de interposición los requisitos establecidos en relación con el desarrollo de los motivos ( art. 483.2.2º LEC ); todo ello conforme al acuerdo de este tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que siguiendo las pautas establecidas por el acuerdo de 2011, contempla como requisito del recurso de casación que la infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso sea relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, lo que no ocurre en este caso.

La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio en lo que a una posible indefensión o infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley se refiere, y ello porque el Tribunal Constitucional ha subrayado en dos recientes autos -40/2018, de 13 de abril de 2018 (recurso de amparo 5151-2017 ) y 41/2018, de 16 de abril de 2018 (recurso de amparo 4644-2017)- que: «en todos los órdenes jurisdiccionales el recurso de casación tiene la naturaleza de recurso especial o extraordinario, lo que determina que deba fundarse en motivos tasados - numerus clausus - y que esté sometido no sólo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5 ; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4 , y 35/2011, de 28 de marzo , FJ 3)».

Procede por tanto declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC , la parte recurrida ha presentado alegaciones, por lo que procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).