STS 1303/2018, 18 de Julio de 2018

Derivados de la sentencia recurrida.

1. - Con fecha 26 de febrero de 2015, y en el Procedimiento Abreviado n° 633/2011 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Letrado D. José Ignacio Juárez Chicote, en nombre y representación de doña Carla , contra el Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Publica del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 26 de mayo de 2011, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora frente al Acuerdo de 12 de abril de 2011, del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado para proveer plazas en la categoría de Arquitecto Superior, por el que se hizo publica la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo, debo anular y anulo dicho acto debiendo la Administración demandada retrotraer las actuaciones y dictar resolución definitiva de aprobados que contenga un máximo de 18 aspirantes del turno libre, acumulándose la plaza no cubierta al cupo del siete por ciento de la oferta siguiente; todo ella sin hacer expresa imposición de costas".

2. - La sentencia de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por doña Carla contra el Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 26 de mayo de 2011, por el que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la Sra. Carla contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado para proveer 19 plazas en la categoría de Arquitecto Superior del Ayuntamiento de Madrid. La sentencia apelada, apoyándose en una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012 , considerando que el cupo de reserva para personas discapacitadas que se contempla en el artículo 3 del Decreto 23 de abril de 2009, del Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública , por el que se aprueban las bases generales por las que se rigen los procesos selectivos que convoque el Ayuntamiento de Madrid, se refiere a las concretas y singulares convocatorias de plazas que la Administración vaya ofertando y no al cómputo global de las convocadas en las ofertas de Empleo Público.

3. - Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, de doña Carla y de doña Beatriz se interpusieron, respectivos recursos de apelación .

4. - La sentencia recurrida sostiene que :"... es de señalar que el artículo 50 del Estatuto de la Función Pública dispone, en su número I: " que en las ofertas de empleo público se reservara un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad ..... de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Publica".

   Por su parte el artículo 3.1 del Decreto de 23 de abril de 2009 , que regula las bases generales de los procesos selectivos del Ayuntamiento de Madrid, dispone "las convocatorias de pruebas selectivas correspondientes a la Oferta de Empleo Público, incluirán salvo en aquellas categorías cuya naturaleza lo impida, un total del 7 por ciento de las vacantes que se convoquen para ser cubiertas entre personas con discapacidad, que cuente con un grado de minusvalía igual o superior a 133 por 100. Si las plazas reservadas y que han sido cubiertas por las personas con discapacidad no alcanzaran la tasa del tres por ciento de las plazas convocadas, las plazas no cubiertas se acumularan a al cupo del siete por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del diez por ciento. Si las plazas reservadas y que han sido cubiertas por las personas con discapacidad alcanzan la tasa del tres por ciento referida en el apartado anterior, las plazas sin cubrir se incorporaran al sistema de acceso libre". Es cierto, que el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2012 , reiterada por sentencia de 29 de octubre de 2015, Sección 7ª de la Sala de 10 Contencioso- administrativo, (Recurso 2939/2014 ), en aplicación del artículo 30 del Estatuto Marco del Personal Estatuario, (de contenido similar a los artículos antes expuestos), ha declarado "que el tenor literal del precepto, que emplea el modo imperativo "se reservará" es claro y no deja lugar a dudas. Se pretende por el legislador que dicha reserva de un mínimo porcentual de plazas se imponga en las concretas y singulares convocatorias de plazas que la Administración vaya ofertando, no bastando con que esa reserva se aplique sobre el total de las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público". "El proceso de distribución de la reserva porcentual de plazas para las personas con discapacidad debe ser, por tanto, en cada convocatoria de plazas para las distintas categorías donde debe reservarse ese mínimo porcentual." Por tanto, aplicando dicho criterio al caso que examinamos, concluimos como acertadamente será la Juzgadora de instancia, que los porcentajes señalados en el artículo 3 antes trascrito se están refiriendo a cada convocatoria, de manera que como, en el presente caso, la única plaza reservada para personas con discapacidad no fue cubierta, no alcanzándose, por tanto, el tres por ciento de las plazas convocadas, dicha plaza debió acumularse al cupo del siete por ciento de la oferta siguiente, con el límite de diez por ciento, no debiéndose haber incorporado, al no alcanzar dicho límite, al sistema de acceso libre.

5. - en virtud de Resolución dictada el 12 de septiembre de 2017 por el Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, se acuerda: "Anular, con efectos del 18 de septiembre de 2017, el Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública de fecha 19 de mayo de 2011 por el que se nombra funcionaria de carrera en la categoría de arquitecto superior del Ayuntamiento de Madrid a doña Beatriz , en ejecución de la Sentencia dictada el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 633/2011".

6. - Que, en virtud de Resolución del Director General, publicada en el BOAM del día 14 de septiembre de 2017, se hace pública la relación de aspirantes que han superado el procedimiento selectivo convocado para proveer 19 plazas de la categoría de Arquitecto Superior del Ayuntamiento de Madrid, lista que ahora contiene sólo 18 nombres, habiendo desaparecido, en comparación con la lista original, el nombre de doña Beatriz . Se adjunta como documento número dos y como documento número tres la relación inicial de los aspirantes aprobados.

7. - Que, previamente, en el Acta de la Sesión del Tribunal Calificador para proveer 19 plazas de Arquitecto Superior, celebrada el 22 de junio de 2017 en ejecución de Sentencia de 26 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 21 de Madrid , realiza un nuevo listado de aprobados de turno libre en el que se contiene un máximo de 18 aspirantes. Se adjunta como documento número cuatro.

8. Esta sentencia quedó firme tras la desestimación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 7ª), mediante sentencia de 9 de septiembre de 2016 (número 476) de los recursos de apelación interpuestos por la demandante, por el Ayuntamiento de Madrid y por doña Beatriz . La demandante presentó recurso de casación, pero fue declarado inadmisible por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en virtud de Providencia de 2 de marzo de 2017. El Ayuntamiento de Madrid no recurrió en Casación, ni doña Beatriz

9. - Paralelamente, don Tomás , interpuso recurso contencioso-administrativo (con total desconocimiento de doña Beatriz , según ésta) que fue tramitado como procedimiento abreviado 768/2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 y resuelto mediante sentencia de 24 de abril de 2013 (número 215/2013). Esta sentencia fue recurrida en apelación por el Ayuntamiento, cuyo recurso (apelación 589/2013) fue estimado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 10ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante sentencia de 9 de diciembre de 2013 (sentencia 879/2013), que revoca la del Juzgado y desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo, confirmando en sus propios términos el acto administrativo impugnado, es decir, el Decreto de 25 de abril de 2011 por el que se aprobó la relación definitiva de personas que habían superado el procedimiento.

10. - La Sentencia dictada por el TSJ, sección décima sala de lo contencioso-administrativo, recurso de apelación 589/2013 de fecha 9 de diciembre de 2013 señala: " Que debemos estimar como estimamos el presente recurso de apelación número 589/13 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, contra la Sentencia de 4 de abril de 2013, debemos revocar la misma y desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Tomás , contra el Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid de 6 de junio de 2011 por el que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 12 de abril de 2011 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas convocadas para proveer plazas de Arquitecto Superior por el que se hizo pública la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo que se confirma; sin pronunciamiento en cuanto a costas"

Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque, Procuradora de los Tribunales y de Doña Beatriz , por escrito de fecha 2 de noviembre de 2017 sostiene que los actos administrativos que se ponen en conocimiento de la Sala, ratifican que "la existencia de sentencia anteriores desconocidas y, por tanto que no fueron invocadas en la litis por mi representada, ni puestas de manifiesto por las restantes partes procesales, con resultados dispares a los que han ocasionado la pérdida de la condición de funcionaria de carrera de la hoy demandante en revisión", indican que se ha dictado una Sentencia injusta y/o errónea. Y que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 26 de Madrid en los autos de P.A 768/2011 y la dictada por el TSJ en el recurso de dichos autos confirmó la validez del Acuerdo de 12 de abril de 2011 del Tribunal Calificador por el cual resultaba la lista definitiva de aprobados.

Tras los preceptivos tramites, el Fiscal, emitió el correspondiente informe, solicitando la inadmisibilidad o desestimación del recurso y la imposición de costas al recurrente.

Por la representación del Ayuntamiento de Madrid, se formuló oposición al presente recurso con fecha 21 de diciembre de 2017 solicitando se declare extemporáneo o en su defecto se desestime.

Por escrito presentado por la Procuradora Doña Cristina Deza García en representación de doña Carla , se solicitó la desestimación del presente recurso de revisión.

Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2018, en que tuvo lugar.

El presente recurso de revisión se ampara en un único motivo, el previsto en el art. 102.1.a) de la LJCA : "Si después de pronunciada -la sentencia firme- se recobraren documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado".

Como recuerda el Fiscal, la doctrina de esta Sección Segunda de la Sala Tercera y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recaída sobre el citado motivo revisional, viene recogida en la STS de 9 de octubre de 2000 (RJ 2000\8523), posteriormente reiterada por las STS de 8 de septiembre de 2011 , 12 de enero de 2012 y 18 de julio de 2016 (RC 5/27/2015 ), al establecer: "(...) como requisitos determinantes de la viabilidad del único revisional aducido en la demanda (dentro del marco y alcance interpretativo restrictivo del recurso de tal naturaleza -nunca susceptible de conformar' una tercera instancia o un modo subrepticio de reiniciar o reiterar el debate ya finiquitado mediante una sentencia firme-),

(1) que el documento o documentos reputados como decisivos hayan sido "recobrados" con posterioridad al momento en que ha precluido la posibilidad de aportarlo al proceso, tanto en la primera como, en su caso, en la segunda instancia;

(2) que tales documentos "sean anteriores" a la data de la sentencia impugnada, habiendo estado "retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por fa sentencia firme ": y

(3) que los documentos sean realmente "decisivos" para resolver la controversia -en el sentido de que en una provisional apreciación pueda inferirse que, de haber sido presentados oportunamente en el litigio, la decisión recalca en el mismo pudiera haber tenido distinto sentido-"

Añadiendo el FJ 2° "in fine" de la mencionada sentencia: " ... En consecuencia, no cabe revisar' (...) si no es virtud de un documento o de unos documentos que reúnan los estrictos requisitos exigidos por' el ya mencionado artículo 102.1. a) de la LJCA . "

Por su parte la STS de 28 de mayo de 2014 (RO 40/2012 ) señala:

"(...) A mayor abundamiento, cabe añadir que el citado art. 102. 1. a) se refiere a los documentos mismos, es decir, al soporte material que los constituye y no, de entrada, a los datos en ellos constatados; de modo que los que han de estar ocultados o retenidos por' fuerza mayor o por obra de la contra parte a quien favorecen son los papeles, no sus contenidos directos o indirectos, que pueden acreditarse por' cualquier otro medio de prueba -cuya potencial deficiencia no es posible suplir en vía de revisión (. ..)".

Respecto de los dos documentos que se dicen recobrados no se acredita por el recurrente el dies a quo en que fueron obtenidos y su presentación dentro del plazo de caducidad de los tres meses, dentro de los cinco años contados a partir de la fecha de la sentencia impugnada, carga procesal que incumbía exclusivamente al revisionante y cuyo defecto sólo al mismo puede perjudicar, procediendo en este punto la inadmisión del recurso de revisión.

En cuanto a los requisitos de fondo, en el presente caso, no concurren los dos primeros requisitos exigidos jurisprudencialmente, pues respecto a los documentos invocados -las dos sentencias (la de instancia y la de apelación)- no se acredita cuando fueron obtenidas y, además, aunque son anteriores a la sentencia aquí cuestionada, no se prueba por el recurrente que hubiesen sido retenidos por dolo de la contraparte -el Ayuntamiento de Madrid- a quien presumiblemente debía de perjudicar los mismos, o por fuerza mayor. Y que fuese esa conducta ilícita, o la fuerza mayor, la que les impidió disponer de los documentos y presentarlos en el plazo probatorio oportuno de la instancia.

Al propio tiempo, debe añadirse que una resolución judicial no puede considerarse como documento a los efectos de un recurso de revisión, según reiterada jurisprudencia, por todas la STS de 21 de septiembre de 2006 (Rec. de revisión num. 21/2005 ):

"( ...) Esta Sala se ha manifestado siempre contraria a considerar una sentencia como "documento" a los efectos del artículo 102.1.a) de la Ley Jurisdiccional (, ..)" Y la STS de 3 de noviembre de 2011 (Rec. de revisión núm, 34/2010): "( ..) una resolución judicial no puede considerarse como "documento" a los efectos del artículo 102.1.a) de la Ley Jurisdiccional en la medida en que contenga interpretaciones, apreciaciones o valoraciones que son privativas de cada Juez a Tribunal y producidas en virtud de circunstancias concurrentes en cada caso y del material probatorio obrante en autos ( ..)".

Como sostiene el Fiscal, los documentos -las sentencias del Juzgado de Primera Instancia y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- si superasen los dos primeros requisitos no podrían tener el carácter de decisivos, dado que su contenido -a la vista de los fundamentos jurídicos de la sentencia ahora combatida- no posee la virtualidad o potencionalidad para alterar el sentido del fallo de apelación impugnado, que, como se infiere de su fundamentación jurídica, entiende - confirmando en este punto la sentencia del Juzgado- que el cupo de reserva para personas discapacitadas, que se prevé en las bases de la convocatoria, se refiere a las concretas y singulares convocatorias de plazas que la Administración vaya ofertando y no al cómputo global de las convocadas en las ofertas de empleo público. Alegación que encuentra su fundamento en la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada de que una sentencia contiene apreciaciones o valoraciones que son privativas del Juez o Tribunal que la ha dictado, valoraciones que son causa de las circunstancias concurrentes en cada caso y del material probatorio existente en cada caso; y que, por ende, no cabe extrapolar a un caso distinto. De igual modo hay que significar que la sentencia de 9 de diciembre de 2013 del Tribunal Superior de Madrid , aun cuando se refiere a la participación del allí apelante en el cupo de reserva para personas con discapacidad, lo que resuelve es la controversia relativa a si el allí apelante obtuvo o no la puntuación mínima necesaria para superar el proceso selectivo, cuestión o debate que es distinto del que se plantea en la sentencia de 9 de septiembre de 2016 aquí atacada, que como hemos visto contempla el alcance del cupo de reserva para los aspirantes discapacitados.

Pero además en el presente caso, al margen del cumplimiento de los requisitos fúmales de este procedimiento, es que la sentencia recaída en la Sección, la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la lista posteriormente anulada, sólo afecta, al ser desestimatoria del recurso a las partes afectadas y no impide que el mismo acto pueda ser anulado posteriormente por otra sentencia recaída en un recurso contencioso-administrativo distinto. En consecuencia, lo que ha hecho la Administración no es sino ejecutar correctamente una sentencia estimatoria y anulatoria del acto administrativo, por lo que aunque exista contradicción aparente en el fundamento de estas sentencias citadas, el recurso extraordinario de revisión no está para suplir al desaparecido de unificación de doctrina, y ello sin entrar en el análisis de la doctrina en su caso correcta.

La desestimación del recurso conlleva la condena a la recurrente en el abono de las costas procesales y a la pérdida del depósito.