SAP Ávila 128/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | JESUS GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APAV:2018:177 |
| Número de Recurso | 98/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 128/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA
SENTENCIA: 00128/2018
S E N T E N C I A N Ú M 128/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA
En la ciudad de Ávila a 10 de Mayo de 2018
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 232/17 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚM 98/2018, entre partes, de una como recurrente la mercantil BANKINTER, S.A. representada por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO dirigida por el Letrado D. LUIS CARNICERO BECKER, y de otra como recurridos D. Moises y Dª. Justa, representado por la Procuradora Dª AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO y dirigido por el Letrado D. JOSÉ BALTASAR PLAZA FRÍAS.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. JESÚS GARCÍA GARCÍA.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2017, cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando la demanda presentada por D. Moises y Dª. Justa representados por la procuradora Dª. Aurora Asunción Pajares Pozo y defendidos por el letrado D. José Baltasar Plaza Frías contra la sociedad mercantil Bankinter S.A. representada por el procurador D. José Miguel Ramos Polo y defendida por el letrado D. Luis Carnicero Becker:
A.- Declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario multidivisa celebrado entre las dos partes procesales mediante escritura pública ante la notaria con residencia en Las Navas del Marqués (Ávila) Dª. Milagros López Picón el día veintisiete del mes de noviembre del año dos mil siete con el número ochocientos ochenta de su protocolo en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa y dicha declaración conlleva que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de interés de referencia la misma referencia fijada en la cláusula tercera B.b.2.1 tipo de referencia euríbor y
B.b.2.2 diferencial 0,60 por ciento (páginas catorce y quince), destinando el exceso del pago realizado, y de las comisiones abonadas por cambio de divisa, tras el precitado cálculo, a la amortización del capital.
B.- Condeno a la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A. a realizar un nuevo cálculo, una vez anuladas las cláusulas multidivisa, como si la hipoteca referida se hubiese concedido en euros y hubiera tenido como índice de referencia el euríbor hipotecario más el diferencial del 0,60 por ciento pactado, desde su inicio hasta la fecha de la presente sentencia.
C.- Condeno a la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A. al pago de las costas procesales causadas a la parte actora D. Moises y Dª. Justa ".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Recurre en apelación la Sentencia estimatoria de instancia la defensa de la entidad mercantil Bankinter S.A. quien pide su revocación, y, en consecuencia, que se desestime la demanda que presentaron
D. Moises y doña Justa .
La entidad mercantil Bankinter, S.A., como prestamista y D. Moises y doña Justa, suscribieron un contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria, otorgando escritura pública en Las Navas del Marqués (Ávila) en fecha 27 de Noviembre de 2007 ante la Notaria doña Milagros López Picón, nº 880 de su Protocolo; recibiendo los prestatarios la cantidad de 136.000€ equivalentes a 21.976.226 yenes japoneses.
La denominada hipoteca multidivisa o multimoneda es un préstamo con garantía hipotecaria que se solicita y entrega en euros, pero en el momento de la formalización de la hipoteca se convierte automáticamente en una divisa extranjera (libras, francos suizos o yenes), por el tipo de cambio a la fecha de la firma del préstamo. El tipo de interés se referencia al LIBOR de la moneda, en lugar del Euribor hipotecario, y se le aplica un diferencial de tipo de interés.
Las mensualidades se abonan en la divisa extranjera con la cotización de cada mes con el correspondiente pago de comisiones y gastos por el cambio de moneda.
Al vencer cada período de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del Euro publicado por la entidad en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del Euro publicado por la entidad en el mismo plazo.
En cualquier préstamo con garantía hipotecaria a tipo variable en euros, la oscilación de la cuota mensual vendrá dada únicamente por la variación del tipo de interés, pero en la hipoteca multidivisa, existe otro factor influyente y muy importante, que es el tipo de cambio, debido al cual la cuota pactada variaría.
El Libor refleja el tipo de interés al que se prestan los Bancos en el mercado interbancario de Londres a diferentes plazos, existiendo un Libor para varias monedas entre las que se encuentra el yen japonés.
El plazo medio de vencimiento de los préstamos hipotecarios oscila entre los 25 y 40 años, por lo que vincular un préstamo a una divisa extranjera durante largos lapsos temporales supone un enorme riesgo, máxime cuando nos referimos en el presente caso a clientes con una cultura financiera media.
En el presente caso, los prestatarios D. Moises, y doña Justa, por medio de su dirección letrada, solicitaron se declarase la nulidad parcial del préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrita por los partes en fecha 27 de Noviembre de 2007, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, que conlleva de que la declaración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir el importe prestado la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la cláusula tercera B) b2.2 (Euribor + 0,50), manteniendo la urgencia del contrato sin la aplicación de la condición general fijada en el mismo.
Asimismo los prestatarios pidieron se condenara a la entidad demandada, aquí apelante Bankinter S.A. a restituirles todas las cantidades en cualquier concepto, comisiones, gastos y cánones que haya cobrado de más desde el primer momento de aplicación de la cláusula nula, cuyo extremo se determinará en ejecución de Sentencia sobre la base fijada, aplicando el art. 219 de la LEC con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.
La Sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda, y contra dicho pronunciamiento se alza la defensa de la entidad Bankinter S.A. en base a los motivos que se estudian a continuación.
Como primer motivo de recurso se alega por la defensa de la recurrente que el Juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de la misma.
Considera que la Sentencia recurrida transcribe la Sentencia del TS 608/2017 de 15 de Noviembre de 2017, existiendo notables diferencias en relación al caso que analizamos.
La parte recurrente comienza su recurso en lo relativo a que no se debe decretar la nulidad parcial del préstamo hipotecario, lo cual no está ajustado a la doctrina emanada del S.T.S. de 30 de Junio de 2015 ).
La apreciación de la nulidad total del contrato produciría un efecto más perjudicial para los prestatarios que para la entidad prestamista, en la medida en que el prestatario se vería obligado a devolver de una sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.
La nulidad parcial del préstamo tiene su cobertura legal en el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que permite la subsistencia del contrato, una vez dejadas sin efecto las cláusulas abusivas siempre que pueda subsistir sin la aplicación de la o las cláusulas anuladas.
Sentado lo anterior se hace preciso poner de manifiesto la doctrina del T.S. y del TJUE respecto a la nulidad de las cláusulas multidivisa en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria. Se ha de tener en cuenta por una parte, lo que se detalla a continuación: "La Sentencia 323/2015, de 30 de junio (LA LEY 89376/2015), del Pleno del Tribunal Supremo, ha venido a poner fin a la cuestión nada pacífica relativa a la categoría del producto, esto es, cómo debe calificarse un préstamo hipotecario en divisas.
Considera nuestro Alto Tribunal que estamos ante un supuesto de producto derivado y, que por lo tanto, debe producirse la aplicación protectora de la normativa MIFID, zanjando de esa forma la controversia de criterio de nuestras Audiencias Provinciales en la materia, las cuales consideraron en algunas ocasiones, que estábamos ante productos bancarios simples, como podía ser un préstamo hipotecario referenciado al Euribor.
No obstante, el Tribunal Supremo en Pleno consideró, en su Fundamento Jurídico Séptimo, apartado cuarto que, la «hipoteca multidivisa es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las...
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