SAP Valencia 403/2018, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA |
| ECLI | ES:APV:2018:2033 |
| Número de Recurso | 1848/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 403/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001848/2017
SENTENCIA NÚM.: 403/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MROA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MROA, el presente rollo de apelación número 001848/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000645/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO, y de otra, como apelados a Juliana y Candido representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA FERRA PASTOR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA en fecha 27 de julio de 2017, contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sra. FERRA PASTOR en nombre y representación de Juliana y Candido contra BANCO SANTANDER SA representado por el Procurador Sr. DIAZ MARCO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las claúsulas cuarta y quinta y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de 1044'46 en concepto de gastos indebidamente repercutidos, incrementados con intereses desde la fecha de pago de dichos gastos. No hacer expresa condena en costas"
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
La sentencia del Juzgado Primera Instancia estimando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación instada por Juliana y Candido contra Banco Santander SA, declara nulo por ser cláusulas abusivas el pacto de comisión por reclamación por posición deudora (39 euros) y el
pacto de asunción de gastos por el prestatario, habidos en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre litigantes en fecha de 25/4/2014y obliga a la entidad bancariaa reintegrar a los actores la cantidad abonada en concepto de gastos de notario(489,58 euros);registro(125,33 euros) y gestoría (429,55, euros), no así la cantidad de 996,33 euros por el impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD).
Interpone recurso de apelación Banco Santander alegando como motivos que meramente se enuncian: 1º) Validez y eficacia del pacto de gastos e improcedencia de que la entidad bancaria prestamista abone los importes de gastos de notaria, registro y gestoría y 2º) Validez del pacto de comisión por posición deudora, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.
También impugna la sentencia la parte demandante ceñido a la restitución consecuencia del pacto de nulidad de gastos de la cantidad referida al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y el pronunciamiento de costas.
Entrando a analizar el recurso de apelación de Banco de Santander SA, la primera cuestión a tratar es el carácter abusivo del pacto de asunción de todos los gastos devengados por la contratación al prestatario.
Esta Sala sobre idéntico pacto con la misma entidad apelante y la misma clase de acción ya se ha pronunciado en la sentencia de 2/5/2018 (R.593/2018) sobre el carácter abusivo del mismo y debe confirmar la decisión en tal sentido del Juzgado Primera Instancia.
Dijimos en dicha sentencia y trasladamos ahora por ser de plena contestación al recurrente;
"La Sala, a la vista de la dicción del pacto quinto, en cuestión, "gastos a cargo de la parte prestataria" comparte plenamente los razonamientos de la Juzgadora e igualmente concluyeque un pacto como el enjuiciado, integra la cláusula "per se" abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación. Es mas impone al prestatario gastos por actuaciones que son a iniciativa y de cuenta exclusiva de la entidad prestamista (Las copias, incluida la primera para el banco)
Que la dicción del pacto sea clara no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y "en todo caso" son abusivos."
El motivo siguiente del recurso de apelación fija la improcedencia de restitución de los gastos por aranceles notariales, registrales y gestoría.
La Sala va a deslindar los mismos.
3.1 Aranceles de notario y registro
La sentencia funda su decisión en los razonamientos del Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 y la parte recurrente entiende que el interesado es el prestatario quien elige notario y los aranceles registrales se devengan porque la inscripción es en beneficio del prestatario.
El Tribunal no acepta la tesis del recurrente, porque mezcla el derecho de elección de notario con la relación efectiva de los servicios prestados por el fedatario que no consta de manera alguna fueran requeridos exclusivamente por el prestatario.
Respecto a tales gastos esta Sala ya se ha pronunciado en esta clase de negocio y por igual concepto y clase de acción en la citada sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) donde razonamos:
" La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).
Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.
Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.
Respecto del Registrador: "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento..."
Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto "interesado" que habla el precepto "según normas sustantivas y fiscales", igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14, cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.
Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.
Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer ".
En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación...
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