SAP Vizcaya 265/2018, 20 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO |
| ECLI | ES:APBI:2018:565 |
| Número de Recurso | 869/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 265/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015470
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015470
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 869/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000156/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Cayetano
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A Nº 265/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000156/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A. apelante -demandada, representada por la Procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por la Letrada Sra. MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra D. Cayetano apelado - demandante, representado por el
Procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por el Letrado Sr. DAVID CAMACHO ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 9 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Hernández Martín y, en consecuencia:
1. Declaro la nulidad de las cláusulas "QUINTA: GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA", "SEXTA: INTERESES DE DEMORA" y "TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE, incluida la estipulación relativa al redondeo al alza contenida en este última cláusula; todas ellas comprendidas en la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 14 de febrero de 2000, ante el notario de Bilbao D. Eduardo Ares de Parga Saldías., con número 471 de su protocolo.
2.Condeno a KUTXABANK S.A.:
A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.
- A devolver a la parte demandante la cantidad líquida de 1.110,25 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquel pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.
- A llevar a cabo un nuevo cálculo de los intereses que, conforme al índice de referencia del Euribor + 0.75%, y sin aplicación de la estipulación de redondeo al alza, hubieran debido satisfacerse desde el nacimiento de la relación contractual; así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de la cláusula tercera bis, declarada nula. Tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta el día de su liquidación y completa satisfacción.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 869/2017 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
Se solicitaba en la demanda la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas:1) la que fija como tipo de referencia el IRPH del Conjunto de Entidades y como tipo sustitutivo el IRPH de Cajas; 2) la cláusula de redondeo al alza (3ª bis de la escritura); 3) la cláusula quinta, por la que se repercuten a la prestataria los gastos fiscales, notariales, registrales y de gestión; y 4) la cláusula sexta que prevé un interés moratorio a del 19%; todas ellas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el demandante con la entidad bancaria demandada; solicitándose igualmente como efecto de la declaración de nulidad la condena de la demandada a la devolución de los importes cobrados en aplicación de dichas referidas cláusulas, con imposición de costas a la demandada.
La parte demandada, se allanó a la pretensión de nulidad de las cláusulas, quinta, sexta y tercera; oponiéndose a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, dónde se prevé que el tipo de interés se referenciaría al
IRPH, de Entidades; oponiéndose igualmente al reintegro a la demandante de las cantidades que ésta abonara en concepto de gastos de tasación, notariales, registrales, de gestoría e impuestos.
La sentencia de instancia, acuerda la nulidad de las cláusulas quinta, sexta, y tercera bis(incluida la estipulación del redondeo al alza).-Como efecto de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario, condena a la demandada al pago a la actora de 1.110, 25 euros, abonados en concepto de la mitad de los gastos notariales, registrales, e impuesto de Actos Jurídicos Documentados; intereses legales desde la fecha del pago y las costas de la instancia.
Como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, condena a la demandada a llevar acabo un nuevo cálculo de intereses, y a restituir a la actora los importes indebidamente abonados en aplicación de dicha cláusula; intereses legales desde la fecha de cada pago, hasta su liquidación y completa satisfacción.
KUXABANK SA, interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato objeto de autos; y ello en base a los motivos de recurso que seguidamente se expondrán.
LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA TERCERA BIS EN LA QUE SE ESTABLECE EL TIPO DE INTERÉS.- Sostiene la recurrente en este punto que la referida cláusula fue objeto de negociación y por tanto debe quedar excluida del ámbito de aplicación de la Ley 7/1988. de CGC; que la cláusula es transparente al cumplir los criterios señalados por el TS en su sentencia de 9 de Mayo de 2013 ; y que la cláusula no puede reputarse abusiva, por cuanto que la recurrente no tiene ningún capacidad para manipular el valor del Índice IRPH.
El recurso de apelación, en este punto debe ser acogido, fundando nuestra decisión en la STS de 14 de Diciembre de 2107 que tras confirmar que la cláusula financiera del tipo de interés variable (IRPH Entidades más un margen) es una condición general de la contratación y abordar el análisis de "Los préstamos bancarios a tipo variable. Tipos de referencia", dice:
El tipo de referencia IRPH
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- Respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios ( IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices:
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE.
En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo...
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