SAP Madrid 163/2018, 16 de Abril de 2018
| Ponente | PEDRO POZUELO PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2018:6300 |
| Número de Recurso | 108/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 163/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0102538
Recurso de Apelación 108/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 597/2016
APELANTE: D. Conrado
PROCURADOR: Dña. PALOMA RUBIO CUESTA
APELADO: BANKIA S.A.
PROCURADOR: Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 163/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad del contrato de suscripción de preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Conrado representado por la Procuradora Sra. Rubio Cuesta y de otra, como apelada demandada BANKIA S.A. representada por la Procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere Fernández, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 25 de octubre de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Paloma Rubio Cuesta, en representación de D. Conrado, debo absolver y absuelvo a la mercantil "Bankia S. A." de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento".
Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de abril de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la acción ejercitada se formula por la parte demandante el presente recurso de apelación.
En los presentes autos y por Don Conrado se formuló demanda en reclamación de cantidad por importe de
30.000 € derivado de la anulabilidad de la orden de suscripción de particiones de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009. La base de dicha reclamación estriba, como ya es habitual en este tipo de litigios, en que por los empleados de la entidad demandada no se le ha dado al actor la información precisa y necesaria para conocer la verdadera naturaleza y riesgos de la inversión que se le propuso, resultando la misma un fiasco, por lo que por medio del presente litigio solicita como petición principal la declaración de anulabilidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes de la entidad entonces Cajamadrid y hoy Bankia, así como la devolución de las cantidades e intereses que se hayan podido devengar.
La parte demandada contestó la demanda, alegando en primer término la excepción de caducidad de la acción, y en cuanto al fondo del asunto alega toda una batería de motivos de oposición que esencialmente, bien a indicar que la misma cumplió viene fielmente con las obligaciones de información que le imponía la legislación vigente en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, que no existía entre las partes una relación de asesoramiento, sino que la parte demandada tan sólo se limitó al cumplimiento puntual de unas órdenes por parte del cliente; que el perfil inversor del cliente no era el perfil de una persona completamente desconocedor de los productos financieros, sino que él mismo conocía perfectamente el modus operandi de la apelación que se le proponía, que las participaciones preferentes eran unas inversiones que estaban legalmente establecidas y que contaban con el beneplácito de los organismos de dirección tanto del mercado de valores como y otras instancias públicas, que el actor había recibido abundantes y jugosos intereses y solamente plantea acciones de nulidad o anulabilidad cuando el producto resulta fallido, y en fin, que como consecuencia de la práctica intervención de la entidad demandada se había instaurado un proceso de arbitraje realizado por una conocida empresa, la mercantil KPMG, la que había determinado que el actor no estaban condiciones de poder acceder al arbitraje por cuanto estimaba que el proceso de contratación había sido correcto.
La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada sobre la base de que no habían acreditado la existencia de los requisitos del error, absolviendo la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.
Como establece entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2013 : "La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas
salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».
En la misma sentencia se afirma igualmente que « el objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o "ad quem" un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"..».
Desde luego las alegaciones vertidas en la sentencia recurrida, muy estimables, no pueden prosperar ni ser atendidas, y lo cierto es que esta Sala y en general el resto de las Secciones de esta Audiencia Provincial se han pronunciado en muy variadas ocasiones, dada la gran litigiosidad que ha provocado este tipo de asuntos, en un sentido contrario al sostenido por la Juzgadora de instancia.
La sentencia de instancia construye su pronunciamiento desestimatorio sobre la falta de acreditación de los requisitos del error vicio.
Los argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos. Sobre las cuestiones planteadas en la litis nos hemos pronunciado, al igual que otras secciones de esta Audiencia en múltiples ocasiones y así hemos tenido ocasión de decir en Sentencia de esta Sala de 17 de Febrero de 2014 :
"Como es bien sabido las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de junio de 2000 : "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea...
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