SAP Guipúzcoa 167/2018, 13 de Abril de 2018
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2018:312 |
| Número de Recurso | 2058/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 167/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/002327
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0002327
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 2058/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 150/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SEGUROLA EXCAVACIONES S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: JON CHOPEITIA ALZAGA
Recurrido/a / Errekurritua: UTE LAPATZA
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA
Abogado/a/ Abokatua: NEREA ARANA SAN VICENTE
S E N T E N C I A Nº 167/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a trece de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 150/2017 sobre reclamación de cantidad del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián, a instancia de SEGUROLA EXCAVACIONES S.L. (apelante - demandante), representada por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez y defendida por el Letrado D. Jon Chopeitia Alzaga, contra UTE LAPATZA (apelada - demandada),
representada por el Procurador D. Francisco Javier Alfonso Artola y defendida por la Letrada Dª Nerea Arana San Vicente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de noviembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 2 de noviembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando íntegramente la demanda el Procurador Sr. Jimenez, en representación de Segurola Excavaciones S.L, frente a UTE Lapatza, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen las costas del procedimiento a la parte actora."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de marzo de 2018.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián que desestima la demanda interpuesta por SEGUROLA EXCAVACIONES, S.L. contra UTE LAPATZA ejercitando una acción de reclamación de cantidad por la obra realizada consistente en trabajos de colocación de escollera y realización de bajantes en la obra de "Revisión de separata nº 2 del Proyecto de Construcción de la Variante de la GI-632 entre el enlace de Urretxu/Legazpi y Bergara (conexión con la AP-1). Tramos: Semienlace de Antzuola-Bergara (conexión con la AP-1)" que había sido adjudicada a la demandada, se alza el recurso de apelación interpuesto por SEGUROLA EXCAVACIONES, S.L. interesando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución que, con carácter principal, estime parcialmente la demanda interpuesta condenando a UTE LAPATZA a pagarle 109.428,43€ de principal, así como los intereses legales de la citada cantidad desde el 16 de septiembre de 2014 hasta la fecha de la sentencia que se dicte en apelación, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
-
- En relación a las bajantes. 1.1.- La cláusula segunda del contrato y las condiciones particulares son contradictorias. Resulta de aplicación al caso la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en concreto, el art. 6.1, debiendo aplicarse la cláusula segunda del contrato y atender a las mediciones a perfil real. Se denuncia la abusividad de la cláusula impuesta por UTE LAPATZA, no desde la perspectiva de la LCGC, ni de la LGDCU, sino del Código Civil ( arts. 1256 y 1258 CC ), porque la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Al tiempo de firmarse el contrato no se facilitaron los perfiles o las secciones teóricas de las obras a ejecutar. 1.2.- La prueba practicada pone de manifiesto que las certificaciones emitidas por UTE LAPATZA no cuadraban con los trabajos que se estaban ejecutando y que no se alcanzó acuerdo alguno respecto a la anchura media de las bajantes. Aunque la sentencia indica que todas las bajantes no se rejuntearon, en realidad, todas fueron rejunteadas. En todo caso, debiera aplicarse el criterio proporcional recogido en la certificación de noviembre de 2014 (70,96 % rejunteadas y 29,04% no rejunteadas. 1.3.- Subsidiariamente, debe ser estimada la demanda en cuanto a la diferencia entre las sumas satisfechas a la demandada y las que habrían de corresponderle conforme a las mediciones a perfil teórico atendiendo a la certificación de la Diputación Foral de Gipuzkoa.
-
- En relación a los muros. 2.1.- La cláusula particular de medición a perfil teórico esgrimida por la demandada no tiene virtualidad alguna respecto a la partida de muros, que ha de ser abonada conforme a los precios ofertados según lo realmente ejecutado. 2.2.- Todas y cada una de las ofertas admiten la interpretación de su representada en orden al precio aplicable hasta 2 metros y a partir de dos metros y una de ellas (la oferta de 15 de mayo de 2013) no admite de forma palmaria el criterio mantenido por la sentencia impugnada.
La representación de UTE LAPATZA se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte recurrente.
Como recuerda la STS de 31 de enero de 2014, "los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil
innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre, 678/2009, de 3 noviembre ) ( STS 17-2-2011, recurso 1503 de 2007 )".
Igualmente, tiene declarado la STS de 31 de marzo de 2014, "En la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que es a quienes creen necesitar tutela a quienes se atribuyen las cargas de pedirla y de determinarla con suficiente precisión -además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela-, dado que el Tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cual, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso. Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, invocado en el motivo, en cuanto impone a los Tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.
Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales:
(b) En el rechazo, en los recursos de apelación y casación, de las llamadas cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia - sentencias 388/2012, de 26 de junio, 703/2012, de 14 de noviembre, 147/2013, de 20 de marzo, 737/2013, de 11 de diciembre, entre otras muchas-."
En el caso de autos la parte actora, y ahora apelante, reclamó en su escrito de demanda el abono de 154.104,66€ de principal, y tras reconocerse en el acto de juicio por su perito, Sr. Dionisio, un error en cuanto a la cuantificación de la cantidad debida en concepto de bajantes, en trámite de conclusiones no precisó la concreta cantidad reclamada, pero sí articuló, en relación a ambos conceptos (escolleras y bajantes), pretensiones con carácter subsidiario en las que, sin cuantificar su petición, se limitaba a señalar que debía atenderse a las mediciones certificadas por la Diputación Foral de Gipuzkoa.
Por tanto, resulta fuera de lugar por extemporáneo que la parte apelante plantee en esta alzada nuevas pretensiones no articuladas debidamente en la instancia atendiendo al porcentaje de bajantes que a su entender deben considerarse rejunteadas, llegando a interesar incluso que se difiera la determinación de la concreta cantidad debida para fase de...
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