SAP Sevilla 174/2018, 23 de Marzo de 2018
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2018:966 |
| Número de Recurso | 2822/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 174/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
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Ilmos. Sres.:
Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa Rollo n.º 2822/2017
Juzgado n.º 2 de lo Mercantil Autos n.º 625/2014
S E N T E N C I A
Don Juan Márquez Romero
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 23 de marzo de 2.018.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 625/2014 sobre nulidad de cláusula suelo, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Ángel Jesús, DNI NUM000, mayor de edad y vecino de El Viso del Alcor (Sevilla), representado por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga y defendido por el Abogado Don Javier Portero Zúñiga, contra CAIXABANK, S.A., CIF A08663619, con domicilio social en Valencia, representada por la Procuradora Doña María del Valle Lerdo de Tejada Benítez y defendida por el Abogado Don Joaquín José Noval Lamas. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 6 de junio de 2.016, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ángel Jesús, frente a CAIXABANK S.A.:
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- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula contenida en la Escritura Pública de 28-12-10 otorgado ante el Notario D. Antonio Casquete de Prado Montero de Espinosa con número 1427 de su protocolo, concretamente en el párrafo quinto del expositivo III, cuyo tenor literal es el siguiente:
"Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al quince enteros por ciento (15%) nominal anual ni inferiores al cuatro por ciento (4%) nominal anual."
La declaración de nulidad comporta:
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Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 21 de marzo de 2.018 para la deliberación, votación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
La parte demandada recurre la sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo, en primer lugar, porque no valora correctamente que la cláusula suelo se contenía entre las condiciones de la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogaban los actores en el contrato de adjudicación de vivienda y subrogación en préstamo hipotecario que firmaron exclusivamente dichos actores y la promotora vendedora de la vivienda, circunstancias en las que esta misma Sección ha dicho en otras ocasiones que no existía una obligación de informar por parte de la entidad prestamista. Además se trata de una adjudicación como indica el propio nombre de la escritura, es decir, de la entrega de la vivienda concreta que corresponde a un cooperativista por parte de la cooperativa de viviendas que había suscrito el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y que todos los cooperativistas estaban obligados a asumir.
La cuestión que plantea este motivo del recurso es relativa a los deberes de información de las entidades financieras en los casos de de que el préstamo con garantía hipotecaria lo suscriba el consumidor por subrogación en la posición de la persona o entidad que le vende o por cualquier otro título, como en este caso, le transmite la vivienda. En este punto es cierto que esta Sección había venido manteniendo que, cuando la entidad prestamista no interviene en la escritura de compraventa o subrogación o, interviniendo, se limita a aceptar la subrogación sin llevar a cabo novaciones que supongan introducción de una cláusula suelo o agravamiento de la previamente existente, no podía imputarse a la entidad bancaria falta de transparencia a los efectos de considerar abusiva la cláusula suelo en los términos previstos en el artículo 4 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
No obstante, recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde la sentencia de 643/2017, de 24 de noviembre, ratificada posteriormente por las sentencias 24/2018 y 25/2018, ambas de 17 de enero, 32/2018, de 23 de enero, y 38/2018, de 24 de enero, con ocasión precisamente de conocer recursos planteados contra sentencias de esta Sección, ha establecido una doctrina distinta que se debe acatar en aras a la seguridad jurídica y conforme a la función que el artículo 1.6 del Código Civil asigna a la jurisprudencia de complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Considera dicha jurisprudencia que la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, y como tal está sometido al control de transparencia. Por tanto no sólo se trata de que el contrato tenga una redacción clara y sencilla, cumpliendo los requisitos de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino que refiriéndose la condición cuestionada a un elemento esencial del contrato debe facilitarse al consumidor una información que garantice que pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Es decir, lo que a él se le pide concretamente a cambio de la prestación económica que quiere obtener y la definición clara de su posición jurídica "tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos de desarrollo del mismo". Aun cuando la cláusula suelo supere los requisitos de incorporación al contrato que exige la normativa sobre condiciones generales de la contratación, continúa señalando la jurisprudencia citada, dada la importancia de la misma, es exigible que su trascendencia jurídica y económica no pase inadvertida para el consumidor, lo que ocurre cuando se le da un tratamiento secundario y no se facilita una información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
En el caso de autos es cierto que la entidad demandada ni siquiera interviene en la escritura. Pero este mismo supuesto es del que parte la citada sentencia 25/2018, de 17 de enero, a pesar de lo cual considera aplicable la doctrina que estableció la 643/2017, de 24 de noviembre y que continúan la 32/2018, de 23 de enero, y 38/2018, de 24 de enero . En definitiva la sentencia 25/2018 viene a sostener, a pesar de no intervenir la entidad prestataria en la escritura de subrogación, que esa falta de intervención "no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario".
Cita en este sentido la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, si bien en el auto de 3 de junio de 2.013, aclaratorio de la citada sentencia, se especificó que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar un juicio de valor abstracto relativo a las concretas cláusulas analizadas, pero no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.
Pues bien, no consta que se pusiesen los medios ni que se facilitase esa información al consumidor más allá de hacer referencia en la escritura de subrogación a la existencia de la cláusula, pero sin destacarla o hacer referencia expresa a la misma de manera que pudiera el consumidor tomar no sólo conocimiento de la cláusula, sino perfecta constancia de la importancia de la estipulación en la configuración de las obligaciones que asumía. Tampoco se ha probado que la cooperativa de la que formaba parte el actor informase adecuadamente a los cooperativistas de la existencia de esa...
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AAP Zaragoza 4/2019, 15 de Enero de 2019
...cláusulas abusivas al prestamista, cuando se subrogaron en las condiciones del préstamo otorgado a la cooperativa-promotora ( SAP Sevilla, secc. 5º 174/2018, 23-3 ; SAP Madrid, secc.21, 429/2017, 11-12 SAP Madrid secc. 20 276/2017, 29-6, SAP Cádiz, secc. 5º, 363/2015 Pero de forma directa, ......