SAP Málaga 194/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | MANUEL TORRES VELA |
| ECLI | ES:APMA:2018:246 |
| Número de Recurso | 1052/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 194/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 194/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1052/2016
JUICIO Nº 1709/2014
En la Ciudad de Málaga a veintidós de marzo de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que en la instancia han litigado como parte parte demandada y comparece en esta alzada representados por el ProcuradorD ALFREDO GROSS LEIVA. Son partes recurridas ALCABALA DE INVERSIONES SL, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARTA MERINO GASPAR.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/06/16, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Alcabala de Inversiones, S.L. contra Banco Popular Español, S.A. y condeno a Banco Popular Español, S.A. a abonar a Alcabala de Inversiones, S.L. la cantidad de cuarenta y un mil ciento ochenta y ocho euros con ochenta céntimos de euro ( 41.188,80 euros), más el interés legal devengados desde la fecha de entrega de cada una de las cantidades hasta su pago, devengándose desde la fecha de esta resolución el interés por la mora procesal del art. 576 de la LEC, con imposición de las costas a la demandada.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12/03/18, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr.. Magistrado D.. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.
Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, condenando a la entidad bancaria demandada a que abone al actor la suma de 41.188,80 euros, intereses legales y costas, por entender que la existencia del aval individual facilitado a la entidad compradora, hoy demandante, respecto de las cantidades anticipadas por la compra de una vivienda en construcción o sobre plano, permitía su reintegro si se dan las condiciones establecidas en dicho aval, cual aquí acontece, concretamente la no finalización de la construcción de la vivienda en el plazo convenido o el de la prorroga que conste en la clausula adicional del contrato celebrado, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la sentencia apelada contraviene el art. 1281 del CC, en relación con los arts. 57 del C de Comercio y 1827 del CC, en lo referente a la naturaleza del aval litigioso, y porque así mismo infringió los arts. 1853 y 1851 del CC .
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
- Los motivos de recurso han de ser desestimados.
Respecto del primer motivo, consta en los autos aval de fecha 9 de octubre de 2006 otorgado por Banco Pastor S.A. (hoy Banco Popular Español) a favor de la mercantil demandante ALCABALA DE INVERSIONES S.L. En dicho aval se establece hasta la cantidad total de 41.188,80 euros, se obligaba solidariamente con el avalado a devolver las cantidades entregada a los adquirentes de la vivienda, con renuncia a los beneficios de excusión y cualquier otro que pudiera corresponderle, así como el interés legal del dinero en cada momento anual desde la fecha de entrega hasta la devolución, en el supuesto de que la construcción de las viviendas no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido o el de la prórroga que conste en la cláusula adicional del contrato otorgado. Este aval se entenderá irrevocable, y únicamente quedará sin efecto una vez expedida la cédula de habitabilidad de la vivienda y acreditada por el promotor la entrega de esta al comprador. " >>
Se cuestiona la interpretación que ha de darse al citado documento, en especial a la expresión "y cualquier otro que pudiere corresponderle", a los efectos de determinar si se ha de entender que dicho aval es o no a primer requerimiento y si excluye o no para la entidad avalista el beneficio previsto en el art. 1835 del CC .
El aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades. Como hemos explicado en otras ocasiones, "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( STS de 26 de octubre de 2010, con cita de las anteriores SSTS de 27 de septiembre de 2005 y 1 de octubre de 2007 ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( STS de 4 de diciembre de 2010 ).
La Sala, tras el examen del aval en cuestión, aunque discrepe de la calificación que se otorga al mismo por la juzgadora, que lo considera como un aval a primer requerimiento, cuestión en la que recurrente centra su primer motivo de recurso, entiende que nos encontramos ante un aval ordinario, porque no sólo no se dice así de modo expreso, sino porque para que surja la obligación para la entidad financiera avalista de hacer frente a las cantidades avaladas se exige la reclamación del beneficiario, con una serie de requisitos, que, en este caso, son contrarios al concepto de primer requerimiento, en concreto," que la construcción de las viviendas no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido o el de la prórroga que conste en la cláusula adicional del contrato otorgado", lo cual evidentemente debe acreditarse por la entidad demandante previamente a exigir su cumplimiento a la entidad avalista.
Es claro, pues, que aunque la cuestión litigiosa pueda presentar alguna duda interpretativa atendida la expresión empleada de "renuncia al beneficio de excusión y a cualquier otro que pudiera corresponderle " (lo que indudablemente producirá sus efectos, como después se dirá) y al hecho de que, en cualquier caso, también podría aplicarse en esta materia la regla "contra proferentem", recogida en el artículo 1.288 del Código Civil, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2.002 ( Sentencia nº 697/2002 ), al ser el Banco el redactor del documento, de tal manera que no puede beneficiarse de posibles oscuridades en su redacción, que podía haber efectuado de forma más clara si pretendía que quedase limitado a los efectos
propios de un aval ordinario y, por tanto, accesorio de la obligación principal, cabe entender, no obstante, que nos encontramos ante un aval o fianza ordinaria al exigirse en el documento la comprobación del previo incumplimiento del contrato subyacente.
- No obstante lo anterior, si el Banco Pastor se obligó...
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