SAP Málaga 186/2018, 20 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ |
| ECLI | ES:APMA:2018:241 |
| Número de Recurso | 946/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 186/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 946/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 632/2014
SENTENCIA Nº 186/2018
En la ciudad de Málaga a veinte de marzo dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 632/2014. Interponen recurso Dª Melisa y D. Jose María, que comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. Juan Carlos Randon Reyna. Comparece como apelada "NYKREDYT REALKREDIT A/S", representada por la Procuradora Dª Inmaculada Sánchez Falquina y asistida por la Letrada Dª Josefa Cortés Coello. Es parte demandada, en rebeldía, "SYDBANK (SCHWEIZ) A.G.".
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de abril de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: " DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de D. Jose María y de Dª Melisa, contra las mercantiles NYKREDIT REALKREDIT A/S y SYDBANK (SCHWEIZ) AG, y en su virtud, ABSOLVER a las demandadas de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora ".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de febrero de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
El recurso de apelación interpuesto en nombre de los Sres. Jose María Melisa contra la sentencia desestimatoria de su demanda se sustenta, en síntesis, en los siguientes argumentos impugnatorios en lo que se refiere al error en la valoración de la prueba:
Porque la sentencia considera que SIDBANK, definido como chiringuito financiero por el Tribunal Supremo, puede operar en España sin autorización alguna, realizando actividades reservadas para entidades que cuentan con autorización para prestar servicios de inversión.
Porque la sentencia considera que la carga de la prueba sobre la correcta información pesa sobre el consumidor, y que con la simple presentación de los contratos en el idioma del consumidor entiende cumplidos el correcto asesoramiento.
El préstamo otorgado por NYKREDIT es un producto complejo, siendo necesario un informe pericial para comprender su funcionamiento.
No se invocaba como causa de pedir que se tratase de una hipoteca inversa sujeta al régimen de la Ley 41/2007 de Regulación del Mercado Hipotecario. Se trataba de un préstamo para invertir en productos financieros, con el objetivo de que ambas entidades proveedoras se beneficiasen.
La prueba aportada acredita la íntima relación negocial entre las codemandadas, una de ellas (SIDBANK), en rebeldía, ignorándose la prueba documental en la sentencia, de la que se desprende que el préstamo se concede en virtud de la tasación y aval de SIDBANK; que entre ambas se había concertado un contrato de cooperación en virtud del cual NYKREDIT obtenía de la codemandada una garantía y pagaba comisión por ello, siendo el aval esencial para la obtención del préstamo puesto que los clientes eran jubilados sin ingresos.
Los correos electrónicos evidencian que el destino principal del préstamo no era el levantamiento del embargo.
Se ignora en la sentencia la normativa nacional de protección de los inversores y usuarios de servicios de inversión, concurriendo falta de prueba sobre información de las características y riesgos y de la licitud de la documentación, teniendo en cuenta la falta de autorización administrativa de SIDBANK.
Carece de base la presunción de que estaban asesorados por un despacho de abogados en Inglaterra porque se transfiriera la cantidad de 125985,83 a una entidad con las siglas "DLA Pipper UK LLP".
En virtud del contrato de prenda, firmado el 16 de febrero de 2007, los apelantes carecían de facultades de disposición del fondo.
Se aduce también infracción legal por inaplicación de disposiciones imperativas en materia de derecho bancario, inversiones y asesoramiento financiero, porque NYKREDIT reconoce abiertamente su asociación comercial con SIDBANK, estableciendo el art. 7 del Código General de conducta de los mercados de valores que "las entidades deberán rechazar operaciones con intermediarios no autorizados, así como aquellas otras en las que tengan conocimiento de que se puede infringir la normativa aplicable a las mismas", y se citan hasta ocho normas vulneradas en lo que se refiere a la "reserva de actividad", para concluir que NYKREDIT conocía la situación de clandestinidad de SIDBANK; hace hincapié en lo establecido en el art. 63.2.c) de la Ley del Mercado de Valores de 1988 ; y añade que también se conculcan las reglas de distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 de la LEC en lo que se refiere a la información suministrada y la independencia y desvinculación entre las codemandadas.
Interesan los apelantes la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda.
La representación de la apelada se opone al recurso y resalta, entre otras cosas, que no existe vinculación entre el préstamo hipotecario y la compra de participaciones en el fondo "PERLESS STABLE", puesto que se lleva a cabo un mes y medio después y ninguna estipulación contractual imponía a los apelantes esa inversión ni impedía que dedicase el capital del préstamo a cualquier otra finalidad, en cuyo caso el préstamo hubiese continuado vigente. Señala también que cuando se notifica que el subfondo "SYDBANK PEERLES SICAVSTABLE" va a ser cerrado y liquidado con efectos de 20 de diciembre de 2011, la posición de los Sres. Jose María Melisa en el fondo había sido desecha, puesto que según el informe de la situación de su cartera de fecha 31 de julio de 2011 la composición de la misma era ya de un depósito a plazo fijo de 378000 € y pequeños saldos en cuenta. Esas desinversiones se habrían realizado durante los años 2008, 2009 y 2010, quedando un remanente del fondo 378967,89 €, sin que se presente documentación relativa a esos años, por lo que no se acredita la pérdida del 100% del fondo que pretenden hacer creer.
Los apelantes deducían en su demanda la pretensión principal de que se decrete la nulidad absoluta del producto financiero denominado "SPANISH EQUITY RELEASE PRODUCT o EQUITY RELEASE PACKAGE", conformado, se dice, " por las escritura públicas y por los contratos que a continuación se detallan"
, de suerte que frente a NYKREDIT REALKREDIT A/S, se proyecta la acción de nulidad de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3/4/2007; y acumuladamente, frente a SYDBANK (Schweiz)AG, la del contrato denominado de "Current Account loan with Variable Interest", suscrito con la entidad SYDBANK (Schweiz)AG con fecha del 21/2/2007, y cualesquiera otros contratos y/o acuerdos con la precitada entidad que guarden relación o traigan causa de aquél. En todo caso con aplicación del art. 1306.2 de la LEC .
Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la acción de nulidad absoluta, se interesaba la anulación del producto financiero denominado "SPANISH EQUITY RELEASE PRODUCT o EQUITY RELEASE PACKAGE", conformado por los contratos y escrituras públicas arriba citadas, por existencia de vicios en el consentimiento prestado por dolo, y con carácter subsidiario por error, con los efectos inherentes a dicha declaración que ex artículo 1303 del CC conducen a la recíproca restitución de las prestaciones.
La acción de nulidad absoluta no se proyecta expresamente, por tanto, sobre el contrato de préstamo por importe de 1.160.000 euros que los Sres. Jose María Melisa suscribieron con fecha 6 de febrero de 2007, sino sobre la escritura de fecha 3 de abril de 2007, en la que se constituye garantía hipotecaria para dar cobertura a la recuperación del capital del préstamo, 175753,98 € de intereses ordinarios, 47258,40 € de intereses de demora y 281300 € para costas y gastos, y ello no es coherente con evidente intención de desligarse absolutamente de las obligaciones asumidas en virtud del referido préstamo; habiendo de tenerse en cuenta que la constitución del derecho real de hipoteca en dicha escritura es complementaria y no novatoria ni sustitutiva del préstamo otorgado el 6 de febrero de 2007, cuyas estipulaciones y condiciones esenciales - se dice en su expositivo segundo- reproduce y adiciona únicamente en lo necesario para cumplir con lo establecido por la legislación española para la cuantificación exacta "de los intereses y otras cantidades adeudadas" y al efecto del inscribir la garantía hipotecaria.
En cuanto a la causa de pedir de la referida acción principal, el hecho que se aduce es que "SIDBANK (SCHWEIZ) AG" -SIDBANK en adelante- comercializó un producto financiero complejo en España, vinculado con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado con "NYKREDIT REALDREDIT A/S" -NYKREDIT en adelante-, sin contar con la preceptiva autorización administrativa para actuar como entidad bancaria o financiera en nuestro país; mientras que la fundamentación jurídica se apoya en la legislación regulatoria de la actividad bancaria y financiera, sosteniendo que se conculca el principio de reserva de actividad y la prohibición absoluta de operar en el mercado...
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ATS, 24 de Febrero de 2021
...la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 946/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 632/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia ......