SAP Guipúzcoa 30/2018, 6 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2018:400 |
| Número de Recurso | 3224/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 30/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/012515
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0012515
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 3224/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 884/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Ana y Leonardo
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ
S E N T E N C I A Nº 30/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ D/Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 884/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de BANCO POPULAR S.A. apelante -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JESUS ARBE MATEO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a., contra D./Dª. Ana y Leonardo apelado -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MAITE ORTIZ PEREZ y
MAITE ORTIZ PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20-3-2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia, se dictó sentencia con fecha 20-3-2017, que contiene el siguiente
FALLO
"ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Kintana Martínez en nombre y representación de don Leonardo y doña Ana, contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y DECLARAR la NULIDAD por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contratación, de la estipulación que establece en todo caso el límite a las revisiones del tipo de interés en un mínimo aplicable de un 2,00% inserta en la cláusula TERCERA BIS apartado 4 y CONDENAR a la demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario, debiendo devolver a los prestatarios la cantidad que corresponda por la aplicación de la cláusula declarada nula en cuanto exceda -desde la primera revisión y en cada una de las sucesivas - de la aplicación del tipo de interés variable convenido (EURIBOR más 1,250 puntos porcentuales, cláusula Tercera Bis), sin perjuicio de la reducción del diferencial que eventualmente haya sido aplicada en cada anualidad conforme al contrato, más el interés legal anual del dinero desde las fechas de sus respectivos devengos y hasta la fecha de esta resolución, que devengará el interés legal anual del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 19-9-2017 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Se aceptan los fundamentos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
Se alza la representación procesal de "Banco Popular Español S.A." frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente, en solicitud del dictado de una Sentencia estimatoria del recurso de apelación, por la que se revoque la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dicte nueva sentencia desestimando la demanda interpuesta contra la entidad demandada en lo relativo a los efectos de la nulidad de la denominada "Cláusula suelo" con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la contraparte así como de las costas correspondientes al recurso de apelación en caso que la parte contraria formulase oposición.
El recurso se fundamenta en la incongruencia "ultra petita" de la Sentencia sobre la base de las siguientes alegaciones:
.-En relación a los efectos de la declaración de nulidad de la "Cláusula suelo", la parte actora se limitó en su Suplico a la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
A fecha de interposición de la demanda, la parte actora ya conocía la cuestión pendiente de resolver por el TJUE y no indicó absolutamente nada al respecto, por lo que no se puede estimar ninguna otra cuestión que suponga un exceso de sus pretensiones.
.- El Juzgador de primera instancia al otorgar la retroactividad de lo pagado en exceso desde toda la vigencia del préstamo hipotecario, confiere a la sentencia dictada unos efectos que no se han solicitado. Por lo que es incongruente, apartándose de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el deber de congruencia e incongruencia "ultra petita", citando en tal sentido las Sentencias del Tribunal Supremo 26/2010 de 11 de febrero, 52/2013 de 18 de febrero, de 17 de septiembre de 2008 y 14 de abril de 2011 .
La representación procesal de D. Leonardo y Dª Ana, formula oposición al recurso, solicitando se dicte resolución por la que con desestimación total del recurso de apelación, se confirme la resolución recurrida en todos los extremos que son objeto del recurso de apelación, con condena en costs a la parte contraria.
Tras señalar que la Sentencia recurrida es de fecha posterior a la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, invocar el Fundamento de Derecho Quinto de la...
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