SAP Álava 111/2018, 2 de Marzo de 2018
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:202 |
| Número de Recurso | 16/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 111/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/008345
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0008345
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 16/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 608/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fátima
Procurador/a/ Prokuradorea:SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a/ Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dos de marzo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 111/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 16/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 608/17, promovido por Dª Fátima, dirigida por el Letrado D. José María Erausquin Vázquez y representada por la Procuradora Dª. Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, frente a la sentencia nº 298/17 dictada el 27-10-17, siendo parte apelada KUTXABANK S.A., dirigido por el Letrado Sr.
Igor Ortega Ochoa y representado por el Procurador D. Jesús De Las Heras Miguel. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 298/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procuradora Sra. Martínez de Lizarduy, en representación de DOÑA Fátima asistida por el Letrado don José María Erauskin, contra "KUTXABANK S.A." representada por el Procurador Don Jesús María de las Heras Miguel por la asistencia letrada de don Igor Ortega Ochoa. Con expresa imposición de costas a la parte actora. "
Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Fátima, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 12-12-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de KUTXABANK S.A., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-01-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilm. Sr. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 15-02-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 22-02-18.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 7 de febrero del 2008, doña Fátima suscribió con la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, hoy Kutxabank SA, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 114.000 euros y con un plazo de amortización de 15 años que terminaría el 7 de febrero del 2023.
El 29 de junio del 2017, la representación de doña Fátima interpuso demanda de juicio ordinario contra dicha mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declara nula la cláusula TERCERA BIS del citado contrato y que se condenara a la demandada a reintegrar a la actora cuantas cantidades en aplicación de dicha cláusula hubiese detraído con los correspondientes intereses legales, y que el préstamo continuara su devenir sin esa cláusula.
La mercantil demandada opuso la condición de no consumidora de la parte demandante, el carácter de índice oficial del IRPH, el carácter negociado de la cláusula, que no está predispuesta, ni ha sido impuesta, ni es general, la improcedencia del ejercicio de la acción sobre disposiciones de carácter normativo, la imposibilidad de realizar un control de abusividad sobre el interés por ser parte del objeto principal del contrato, la correcta aplicación de los controles de inclusión y transparencia, y terminó solicitando la desestimación de la demanda.
El 27 de octubre del 2017, la Juez de instancia desestimó la demanda entendiendo que la actora no reunía la condición de consumidora, lo que le impedía entrar a conocer del carácter la abusividad de la cláusula objeto del litigio.
Contra dicha sentencia se alzó en apelación la parte actora demandada reconociendo que no era consumidora, pero señalando que eso no impedía que se realizase un control de incorporación, y alegando sobre la incorporación de un diferencial positivo a los tipos de IRPH, el tipo de control que debería aplicarse a cláusulas que definen el objeto principal del contrato, y terminando por solicitar que se declara nula la cláusula Tercera Bis en lo referido al IRPH Entidades y al tipo sustantivo que contempla, con el reintegro ya solicitado en la demanda, y que, si se desestimara el recurso de apelación, se declarara la nulidad del diferencial añadido por contravenir lo recogido en la Circular 5/94 del Banco de España.
Dado que la recurrente ha aceptado su condición de no consumidora y con ello el razonamiento seguido por la Juez de instancia, ha de recordarse que la demanda se articuló (folios 14 y siguientes) sobre la base de una condición general de la contratación de la que se predicaba su carácter no negociado en el marco de la Directiva, señalando que la incorporación del tipo del IRPH no superaba el primer control de transparencia porque no se produjo la entrega de folleto informativo, ni oferta vinculante, y no estar definido el índice o tipo
de interés, y, tampoco, el segundo, al no practicarse una simulación sobre el tipo de interés o los cuadros de amortización referidos a otros índices oficiales.
A estas cuestiones ha dado ya respuesta esta Sala en las sentencias SAP de Álava 14/18, de 22 de enero, y 17/18, de 24 de enero, señalando, con cita de la STS de 14 de diciembre del 2.017, que como no es conceptualmente imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal.", la cláusula que es objeto de este litigio puede ser considerada condición general de la contratación aunque no haya sido negociada individualmente entre el banco y el cliente.
También que, siendo el tipo de interés un elemento principal del contrato, no cabe realizar un control de abusividad. Con cita de la STS de 9 de mayo del 2013, henos reproducido sus conclusiones: "-196. De lo expuesto cabe concluir:
-
Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone"-"
Y hemos examinado la cláusula discutida desde el punto de vista del control de trasparencia para señalar que la cláusula tercera bis del contrato era clara y comprensible, permitía al prestatario conocer y comprender que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España; el IRPH más un diferencial, superando así el control de inclusión.
En cuanto al control de transparencia, indicábamos que la STS de 9 de mayo de 2.013 en los apartados 210 y siguientes decía: " - el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o...
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