STS 1192/2018, 11 de Julio de 2018

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Primitivo ostentaba la condición de personal estatutario fijo del Servicio de Salud de Castilla y León, en la categoría de licenciado especialista en otorrinolaringología, en el Complejo Asistencial Universitario de Salamanca.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2014- solicitó mediante escrito de 9 de abril de 2014 prolongar su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, la edad de 70 años, al amparo de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Por Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Castilla y León, se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (en adelante PORH) en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo (BOCYL núm. 250, de 31 de diciembre de 2012), cuyo apartado 4, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León , en la redacción introducida por el Decreto-Ley 2/2012, de 25 de octubre, establece que el Servicio de Salud de Castilla y León procederá a declarar en situación de jubilación forzosa a todo el personal incluido dentro de su ámbito de aplicación que cumpla sesenta y cinco años, o la edad de jubilación que corresponda conforme a la normativa vigente, con las siguientes excepciones:

4.1. Prolongación de la permanencia en el servicio activo.

La prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, prevista en el artículo 26.2 párrafo segundo del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en el Art. 52.2 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, podrá autorizarse excepcionalmente previa solicitud del interesado, siempre que resulte acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, cuando así lo requieran las necesidades asistenciales y de organización, motivadas por los siguientes supuestos:

a) Carencia de personal sustituto.

b) Relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o relevancia de los proyectos de investigación que se encuentren en fase de desarrollo y que estén liderados por el solicitante. [...]

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Por resolución de 20 de mayo de 2014, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud se resolvió denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo a don Primitivo con la siguiente motivación:

1º Que resulta acreditado que don Primitivo reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión y desempeñar las actividades correspondientes a su nombramiento.

2º Que existe personal sustituto en la categoría profesional del interesado.

3º) Que no existen necesidades asistenciales y de organización que hagan necesario su mantenimiento en el servicio activo por la relevancia de las técnicas sanitaria que realiza el interesado ni por liderar proyectos de investigación en fase de desarrollo.

De acuerdo con todo ello, y en virtud de lo establecido en los artículos 4 y 5.5 del Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia y prórroga del servicio activo aprobado por Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , esta Gerencia Regional de Salud RESUELVE Denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo a D. Primitivo , por lo que deberá procederse a su jubilación forzosa

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Interpuesto recurso de reposición por el interesado fue desestimado por resolución del mismo Director Gerente de 31 de julio de 2014, acordándose que debía procederse a su jubilación forzosa.

Contra las anteriores resoluciones y contra la Orden que aprueba el PORH el Sr. Primitivo promovió recurso contencioso-administrativo.

En el suplico de su demanda solicitó que se tuviera por formulada, y que se dictara sentencia de no ser conformes a derecho los actos recurridos, declarando la nulidad de los mismos y se reconozca el derecho del recurrente a ser restablecido en el puesto de trabajo de que ha sido cesado, así como el reconocimiento del derecho al resarcimiento por los emolumentos dejados de percibir en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. Se interesa también la nulidad en régimen de impugnación indirecta de la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, tras someter a la consideración de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) la posible falta de competencia objetiva de los órganos administrativos que dictaron las resoluciones objeto del recurso, dictó sentencia parcialmente estimatoria el 7 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, registrado con el n.º 1236/2014 e interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo , contra las resoluciones que han sido ya expresadas en el encabezamiento de la presente sentencia, debemos anular y anulamos las mismos, por no ser ajustadas a Derecho.

Asimismo reconocemos el derecho de la mencionada parte, en los términos precedentemente recogidos en el decimotercero fundamento de derecho, al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en: el derecho a su reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad al acuerdo de jubilación, con efectos desde la presentación de su solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo hasta el vencimiento de la anualidad que se cumpliría tras la firmeza de esta sentencia y hasta el límite de la edad de setenta años; el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir, con los mismos efectos temporales y sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más su interés legal desde el momento en que debieron ser percibidas; y el ingreso de las cotizaciones sociales, a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes. [...]

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Delimita la cuestión planteada en los siguientes términos:

Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud [...] por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a resolución [...] sobre denegación de prolongación en el servicio activo, acordando que se deberá proceder a la jubilación forzosa del recurrente, indirectamente, contra la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo.

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Al explicar las razones que llevan al fallo estimatorio parcial, comienza recordando que la Sala de Valladolid ya se había pronunciado sobre la Orden SAN/1119/2012 , de la que trae causa la actuación administrativa impugnada. Pronunciamiento que confirmó su legalidad. Se refiere a la sentencia de 21 de octubre de 2014 (recurso núm. 193/2013 ).

Seguidamente afronta la cuestión de si era competente el Director Gerente para dictar el acto definitivo impugnado y concluye que no entra en sus facultades resolver sobre la extinción de la relación funcionarial por jubilación y que debió ser el Consejero de Sanidad el que adoptara la decisión correspondiente. Por tanto, la Sala de Valladolid considera viciada de nulidad la resolución referida.

Además, entiende que la actuación administrativa recurrida carece de la necesaria motivación pues no es suficiente que siga el PORH sino que, al resolver sobre el caso individual, debe ofrecer las razones que llevan a la decisión correspondiente, y se extiende sobre la necesidad de audiencia.

Notificada la anterior sentencia, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2016, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

Recibidas las actuaciones, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, doña Dunya Vélez Berzosa, presentó el 14 de abril de 2016 escrito de interposición del recurso de casación, con fundamento en cinco motivos que consisten, en síntesis, en lo siguiente:

(1º) El primero lo articula al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , por infracción del artículo 24 de la Constitución española por error manifiesto de carácter objetivo en el momento de fijar las premisas de hecho en que parte la argumentación determinante del fallo de la sentencia, con lesión de la tutela judicial efectiva, que no precisa.

Alega que la sentencia ha considerado que las resoluciones recurridas no se limitaban a resolver sobre la prolongación solicitada por el recurrente, sino que acordaba también su jubilación forzosa, cuando ello no es así, por lo que el acuerdo de jubilación ni es ni puede convertirse en objeto del proceso.

Por tanto existe un error evidente que vicia la sentencia que entra a analizar un acto - el acuerdo de jubilación- que no es objeto del procedimiento y ello para poder traer como causa de nulidad la cuestión del órgano competente para adoptar el acuerdo de jubilación.

(2º) El segundo, al amparo del supuesto c) del artículo 88.1. de la LJCA , por infracción de los arts. 33 y 67 de la misma LJCA y de los artículos 218 LEC y 24 de la CE , al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva e interna y falta de motivación, causante de indefensión. Insiste en la misma infracción denunciada en el motivo anterior por haber anulado un acto, el acuerdo de jubilación, que no es objeto del recurso.

Indica que en este caso la parte recurrente en el proceso de instancia nunca disfrutó de una prolongación en el servicio activo y que existe resolución expresa, independiente y previa al acuerdo de jubilación, denegatoria de la prolongación en el servicio activo.

Además, la sentencia no contesta a las alegaciones que se oponían a la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho al no poder apreciarse una falta de competencia manifiesta y notoria. Por otra parte, la sentencia incurre en contradicción, pues no puede reconocerse la competencia de un órgano para el dictado de una resolución sobre la prolongación o no en el servicio activo, para inmediatamente afirmar, sin motivación alguna, la incompetencia de ese órgano.

Afirma que la sentencia impugnada llega a un fallo estimatorio de la pretensión ejercitada analizando una situación que no se corresponde con los hechos determinantes del asunto particular.

En primer lugar, en relación con la declaración de nulidad de la resolución recurrida por haberse dictado por órgano incompetente, aduce que la sentencia impugnada en su análisis sobre el particular (FF JJ tercero a séptimo) no se pronuncia expresamente sobre la resolución denegatoria de la prolongación de la permanencia en el servicio activo dictada por el Gerente Regional de Salud, esto es por el órgano competente para su dictado, según reconoce la propia sentencia impugnada.

Concluye en consecuencia que la sentencia incurre en una evidente contradicción pues no puede reconocerse la competencia de un órgano para el dictado de una resolución sobre la prolongación o no en el servicio activo, para inmediatamente afirmar, sin motivación alguna, la incompetencia de ese órgano para un acto que no se impugna.

Concluye que la resolución judicial es el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad al incurrir el órgano judicial en un error patente respecto de los presupuestos de hecho sobre los que se asienta su fallo.

Considera que el motivo afecta a la sentencia en su totalidad y conlleva su anulación y casación pero que si la Sala considerara que la sentencia es congruente y está correctamente motivada subsidiariamente formula los siguientes motivos de casación.

(3º) El tercero articulado también bajo la cobertura del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 62.1 b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992 . La sentencia incurre, al entender de la parte recurrente, en esa infracción porque además de lo que califica como error grosero, que ya denunció en los motivos anteriores, no precisa si la incompetencia que advierte es un vicio que ha de encuadrarse en el artículo 62 o en el artículo 63 de la citada Ley 30/1992 .

Es consciente la parte recurrente de que la Sala no entra en el análisis de normativa autonómica pero no se trata de determinar cuál es el órgano competente sino cuestionar los efectos que anuda la Sala de Valladolid al tipo de incompetencia que aprecia. Añade, a mayor abundamiento, que ese defecto que advierte la sentencia de instancia - y a la que dedica cinco fundamentos- no pasaría de ser una mera cuestión de incompetencia funcional o jerárquica entre dos órganos de una misma persona jurídica, perfectamente subsanable al amparo del artículo 67 y, en todo caso, solamente se podría considerar como causa de anulabilidad conforme al artículo 63, siempre de la Ley 30/1992 . Y, ya en vía contencioso-administrativa, dice el motivo, para que pudiera declararse su anulabilidad sería preciso que el acto careciera de los requisitos formales imprescindibles para que alcanzara su fin y que haya dado lugar a indefensión del interesado. Y esto no sucede aquí.

(4º) El cuarto formulado también bajo la cobertura del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 LJCA afirma que la sentencia infringe los arts. 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 , 54 y 63 de la Ley 30/1992 , así como de la jurisprudencia respecto de la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto Marco y Estatuto Básico del Empleado Público y respecto de la motivación de los actos administrativos.

Alega que no es exigible la motivación para dejar sin efecto unas prolongaciones cuya finalización viene obligada por ley, y que la finalización sí ha sido motivada, al haber sido valorada la situación del recurrente en la instancia atendiendo a los requisitos o condiciones que para autorizar la prolongación de permanencia en el servicio activo ha fijado el apartado 4.1 del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y se ha seguido el procedimiento establecido en ese Plan.

5. ) El quinto, al amparo también del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la aplicación indebida del art. 84 de la Ley 30/1992 y la infracción de los arts. 26 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , así como de la jurisprudencia y de los arts. 62.1.e ) y 63 de la Ley 30/1992 .

Señala la recurrente que el trámite de audiencia al interesado que la Sala de Valladolid consideró imprescindible no era necesario en este caso. Sólo considerando la prolongación en el servicio activo un derecho absoluto resultaría ineludible esa audiencia. Y de los preceptos señalados y de la jurisprudencia invocada no resulta ese derecho incondicionado. Por lo demás, apunta la Comunidad de Castilla y León que la parte recurrente no padeció una indefensión material, real y efectiva, y que la mera reiteración por su parte en vía contencioso- administrativa de las alegaciones que la afirman no determina su existencia.

Por providencia de la Sección Primera de la Sala de 5 de junio de 2016 se declaró la admisión del recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Séptima conforme a las normas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, la procuradora doña Pilar Martínez Martíinez se opuso al recurso de casación por los razonamientos que expone y terminó pidiendo que se declare no haber lugar al mismo confirmando la resolución impugnadas.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 21 de mayo de 2018 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 de julio de 2018 en cuya fecha tuvo lugar.

Se impugna en casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 7 de enero de 2016, dictada en el recurso número 1236/2014 de la que se ha dado cuenta en los antecedentes de la presente resolución.

En los dos motivos primeros del recurso, según se expuso en el extracto de antecedentes de hecho, y por dos supuestos distintos del artículo 88.1 de la LJCA [el apartado c) y el d)] la parte recurrente atribuye el mismo vicio a la sentencia impugnada.

En el primer motivo considera que la misma incurrió en un error porque resuelve sobre una cuestión distinta -la jubilación forzosa- a la que fundan los actos administrativos impugnados, que se refieren únicamente a la denegación de la prolongación en el servicio activo de la parte recurrente, lo que reprocha como vicios de incongruencia omisiva, interna y falta de motivación de la sentencia.

En las ocasiones, no demasiado numerosas, en que la denuncia de una misma infracción por supuestos distintos del artículo 88.1 de la LJCA ha llegado a sentencia hemos declarado que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en varios de los apartados del artículo 88.1 de la Ley de este orden Jurisdiccional, que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación. Así lo hemos dicho, por todas, en las sentencias de 1 de febrero de 2012 (Casación 673/2008 ) y de 3 de noviembre de 2011 (Casación 571/2009 ) y las que en ella se citan. Además, son innumerables los autos de inadmisión de la Sección Primera de esta Sala que ha rechazado «a limine» la misma práctica (por todos Auto de la Sección Primera de 18 de febrero de 2016 (Casación 2922/2015) y los que en él se citan).

La expresión del motivo en el escrito de interposición del recurso no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido sino un elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse. La jurisprudencia de esta Sala viene afirmando con reiteración que es una carga procesal que corresponde a la parte, y no puede ser suplida por este órgano jurisdiccional, la de formular correctamente los motivos de casación ( artículo 92.1 LJCA ). No puede entenderse cumplida dicha carga cuando con argumentos de fondo y procesales se ampara la misma infracción en dos letras distintas del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

En este caso las quejas deben ser examinadas por coherencia con lo que después razonaremos. La sentencia de instancia es consciente de la circunstancia que se denuncia en estos motivos de casación y la rechaza en forma expresa en su fundamento de Derecho séptimo:

En el presente caso aun cuando en la contestación a la demanda se expresa que el único acto recurrido es la denegación de la prolongación en el servicio activo, debemos por contra entender que en dicho acuerdo se contiene también la jubilación forzosa de dicho actor, y ello no solo porque el acuerdo que resuelve el recurso de reposición se refiere expresamente a que procede declarar la jubilación forzosa del actor, por lo que ha de entenderse que este es el único acuerdo que se refiere a dicha jubilación, sin que analizado el expediente administrativo obre ningún otro acuerdo que acuerde la misma, lo que bien pudo acreditar la Administración aportando el supuesto acuerdo, lo que no hace y ha de entenderse, por ende, que es inexistente. Por ello ha de entenderse que es el impugnado el único que ha producido la extinción de la relación funcionarial, sin ningún otro acto ulterior de la Administración que acuerde la misma

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En esas circunstancias entendemos que la sentencia está motivada en ese extremo, no es contradictoria ni incongruente y no incurre en el error que se le reprocha. Nos parece artificioso tratar de escindir con un formalismo evidente el enjuiciamiento de las resoluciones impugnadas y la jubilación, cómo se plantea en ambos motivos, máxime cuando el petitum de la demanda ha atacado en forma expresa que se acuerde la jubilación forzosa del médico recurrente y ha pedido a la Sala que se revoque.

Deben decaer ambos motivos.

El tercer motivo de casación debe ser acogido.

Esta Sala ha tenido ya la ocasión de pronunciarse sobre las normas de derecho sustantivo cuya infracción se denuncia en este motivo pues ha debido resolver motivos semejantes a los aquí interpuestos, frente a sentencias de la Sala de Valladolid que se pronunciaron en términos semejantes a los que ahora enjuiciamos. Se trata, por todas, de las sentencias de 4 de junio de 2018 (Casación 3213/2015 ), 24 de mayo de 2018 (Casación 3187/2015 ), 17 de marzo de 2016 (Casación 372/2015 ), o de 9 de mayo de 2016 (Casación 375/2015 ).

En las sentencias citadas, esta Sala ha estimado los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogiendo el motivo de los formulados en aquéllos, de contenido sustancialmente idéntico al motivo tercero del actual recurso, cuya estimación se ha considerado suficiente para anular las sentencias impugnadas.

Además, las sentencias de 16 de marzo y 4 de octubre de 2016 ( casaciones núm. 3908/2014 y 3950/2014) confirmaron las dictadas por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en los recursos núm. 275 y 193/2013 , desestimatorias, a su vez, de la impugnación de la Orden SAN/1119/2012 , del PORH.

Por exigencias derivadas del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, se ha de seguir en este caso el mismo criterio que observamos en los anteriores y acoger el recurso de casación de la Comunidad de Castilla y León.

Las razones que fundaron esos previos pronunciamientos siguiendo lo ya dicho en la sentencia de 23 de junio de 2016 antes citada (FJ 5º) son, en esencia, las siguientes:

[...] En primer lugar, hemos precisado que nuestro análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47 1. a )] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )]. Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y recordó que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Por eso, dimos la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio y no consideramos relevantes las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias, incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico. En definitiva, la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia --que tampoco podía considerarse manifiesta-- no podía tener alcance invalidante. Esto determinó que acogiéramos el motivo de casación y nos obliga ahora a hacer lo mismo

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Procede, por lo expuesto, acoger este motivo de casación y anular la sentencia, al desvanecerse, conforme a lo expuesto, su razón de decidir.

La estimación del motivo comporta, sin que sea preciso examinar los demás motivos, la anulación de la sentencia impugnada lo que, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la LJCA , obliga a resolver la controversia en los términos en que el debate se ha planteado.

En consecuencia, siguiendo lo ya razonado en las anteriores sentencias, procede pronunciarse sobre la legalidad de la decisión administrativa que, en aplicación de la Orden SAN/1119/2012 , denegó la prolongación de la permanencia en el servicio activo a la parte recurrente en el proceso de instancia.

Recordemos [ sentencia de 5 de julio de 2017 (Casación 504/2016 )] que las sentencias de esta Sala de 16 de marzo y 4 de octubre de 2016 ( casaciones núm. 3908/2014 y 3950/2014) confirmaron las dictadas por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en los recursos núm. 275 y 193/2013 , desestimatorias, a su vez, de la impugnación de la Orden SAN/1119/2012 , del PORH, por lo que la impugnación del mismo que formuló la demanda se revela como inconsistente.

Y también se ha de reiterar lo razonado en la sentencia de 23 de junio de 2016 (FJ 6º y 7º):

[...] En efecto, nos hemos remitido a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 recogida en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 ( casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 ( casación 3934/2014 ). Y, de acuerdo con ella, hemos desestimado anteriormente pretensiones como las que hace valer aquí el Sr. [...] por lo que debemos rechazar también la suya.

Las razones que así lo exigen son estas.

Ese artículo 26.2 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud --la Administración recurrida-- de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública , en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996 . Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo de los setenta años. Puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarla a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud. De acuerdo con dicho Plan, es decir, de las necesidades a que atiende, la Administración puede autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado que lo haya pedido cumpla los setenta años de edad. De ahí que sea el Plan el que, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2, es decir la posibilidad, en principio, genérica de la prórroga, deba establecer su duración siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

En fin, hemos de añadir que, tal como indica el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es la excepción y está supeditada a varios condicionantes.

SÉPTIMO.- Siempre de acuerdo con los criterios seguidos en las sentencias precedentes, debemos aceptar el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. [...]. Orden cuya legalidad hemos confirmado según explicábamos antes, y que encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre. [...]

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No asiste la razón a la parte recurrente en la infracción que denuncia las excepciones contempladas en el apartado 4.1 del Anexo de la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre . No constan en el expediente informes que acrediten que concurrían en este caso las excepciones que justificarían la autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, frente al que no pueden prevalecer los argumentos alegados por la parte recurrente sobre el particular.

La queja sobre la falta de audiencia es inconsistente porque, en contra de lo que se aduce, es claro que el interesado pudo alegar eficazmente contra las causas de denegación que se le opusieron y no sufrió ningún tipo de indefensión. Como ya se ha razonado en la sentencia de casación el PORH que se ataca ha sido declarado conforme a Derecho por resoluciones firmes, que se han citado. Las quejas sobre el Decreto ley 2/2012, de 25 de octubre, carecen de relieve evidente para lo que se discute en este caso.

La denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Primitivo , en cuya impugnación insiste en la demanda, es conforme a Derecho y no necesitaba de motivación distinta de la ofrecida por el PORH, por lo que no se produjo la infracción del artículo 54 de la LRJAP , como tiene declarado esta Sala (por todas, sentencia de 27 de marzo de 2012 (Casación 2473/2011 ), sin que tenga relieve en las circunstancias del caso la queja de indefensión.

Como ya hemos razonado no puede darse por sentado un derecho a la prolongación de la permanencia, limitándose la resolución recurrida a aplicar la norma jurídica atinente al caso, y tampoco del derecho al trabajo pues tal como se desprende del auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , la elección de los destinatarios de las medidas legales no es arbitraria sino que cuenta con una justificación razonable.

Finalmente, sobre la cuestión relativa a la competencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León para resolver la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y acordar la jubilación forzosa hay que reproducir lo ya dicho en la sentencia de 9 de mayo de 2016 (casación núm. 375/2015 , FJ 5º):

[...] La sentencia de instancia dedica los fundamentos tercero a séptimo a decidir sobre la competencia del Gerente Territorial en orden a dictar la resolución de 7 de marzo de 2013 de Jubilación ya que en lo que a la prolongación o no en el servicio activo admite que la competencia corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional como consecuencia de lo dispuesto en la Orden SAN/111/2012, de 27 de diciembre apartado 5.5.

En base a los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida la Sala a quo llega en el inciso final de su fundamento séptimo a la conclusión de que "a tenor de los razonamientos precedentes procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida al haberse dictado por órgano incompetente".

Ya en nuestro fundamento jurídico primero en virtud del cual estimamos el segundo motivo de casación articulado damos respuesta a esta conclusión de nulidad a que llega la Sala de instancia, no como consecuencia de un motivo de estimación del recurso planteado por el recurrente en instancia, sino al examinar una cuestión planteada por la propia Sala al amparo del artículo 33.2 de la LJCA .

Es cierto que en el fundamento jurídico segundo anterior esta Sala no se pronuncia sobre la hipotética incompetencia jerárquica no manifiesta del Director Gerente para adoptar el acuerdo de Jubilación de 7 de febrero, (insistimos en recordar que la cuestión la propia Sala a quo admite no se plantea en relación con el acuerdo de 6 de febrero de no prolongación en el servicio activo) pero esta cuestión no se planteó en instancia por las partes sino que lo fue por el Tribunal a quo al hacer caso de la facultad que le otorga el artículo 33 de la LJCA , y esta Sala, al actuar como Tribunal de instancia en plenitud para resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto, no viene vinculada por la decisión tomada por aquél, en su providencia de 21 de noviembre de 2014, por cuanto no entendemos que concurra el presupuesto fáctico que el citado precepto exige, la apariencia de un motivo no planteado por las partes susceptible de fundar el recurso o la oposición, apariencia que debe ser, si no patente, al menos clara, porque de otro modo lo que acontece es que el Tribunal corre el riesgo de tomar partido para una de las partes sustituyendo a estas en la labor de fundar el recurso o la oposición, lo que entendemos es contrario al artículo 14 y 24 de la Constitución .

Que esa apariencia no concurre en el caso que nos ocupa resulta no solo de los propios razonamientos, argumentos y contra-argumentos que se contienen en los fundamentos tercero a séptimo de la sentencia recurrida que deben yuxtaponerse con los que se recogen en la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, si bien en este caso de la Sala con sede en Burgos, de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 476/2014 en la que se llega razonadamente a la conclusión contraria.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando se trate de un tema de derecho autonómico, como quiera que esta Sala actúa en plenitud como tribunal de instancia hemos de decir que compartimos en su integridad el criterio mantenido por la Sala con sede en Burgos en la sentencia antes citada por cuanto el que se sostiene en la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no compartimos, tal es que del artículo 87 de la Ley 3/2001 en relación con el artículo 4.2 del D 281/2001 resulta la competencia para adoptar acuerdo de jubilación debe venir determinada por una norma rango de Ley y como quiera que la Ley 2/2007 atribuye al Consejero de Sanidad "las competencias que en materia de personal estatutario no vengan atribuidas a ningún otro órgano de la Administración" concluye que es el Consejero quien tiene aquella competencia.

El principio de especialidad en la atribución de funciones que invoca la sentencia recurrida es predicable de los del organismo autónomo como tal pero no cabe extenderlo a la competencia de los distintos órganos del mismo en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, de tal manera que lo que exige el artículo 87 de la ley 3/2001 es que la ley de creación es que determine su denominación, sus fines y competencias, (la del organismo ad extra, no la de quienes integran sus órganos rectores ad intra), sus bienes, medios económicos. La referencia que efectúa el precepto a "aspecto que puedan ser modificados reglamentariamente" constituye una auténtica habilitación para modificar vía reglamento algún aspecto regulado en la norma de creación. El precepto finaliza haciendo referencia a causas de extinción, procedimiento para llevarlo a cabo y efectos de la misma. Deducir del citado precepto que la competencia para jubilación de funcionarios, o personal estatutario en nuestro caso, propio del organismo para que pueda ser ejercida por un órgano del mismo tienen necesariamente que venir especificada en la Ley de creación nos parece una conclusión excesiva.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico opera como un todo que debe ser analizado en su conjunto para resolver aquellas cuestiones, como la que nos ocupa, que puedan plantear dudas interpretativas, sin que quepa efectuar exclusiones de normas que sin haber sido objeto de anulación puedan llevar a arrojar luz sobre la cuestión debatida.

Y en este punto es relevante el artículo 89 de la citada Ley 3/2001 que establece que: "En lo no previsto en la Ley de creación del organismo autónomo, será de aplicación respecto de las materias de organización, régimen de los órganos y unidades administrativas, de las funciones y competencias, órganos colegiados y actuación administrativa las disposiciones de esta Ley sobre Administración General de la Comunidad Castilla y León, equiparándose a estos efectos las funciones del Presidente del Organismo a la del Consejero y las del máximo órgano unipersonal de gestión a los del Secretario general.

La referencia a competencia de este precepto sí es claramente ad intra, es decir, a la de los propios de titulares de los órganos del Organismo Autónomo, al contrario de lo que ocurre en el 87 que parece referirse a las competencias del organismo autónomo ad extra. Todo ello puesto en relación con el artículo 6.1.c del D 275/93 lleva a la conclusión que la competencia en materia de jubilación, atribuida de forma expresa al Secretario General, debe entenderse en el ámbito del Organismo Autónomo que nos ocupa al Director Gerente.

Por ello entendemos que no concurre el presupuesto que establece el artículo 33 de la LJCA , lo que también resulta de las conclusiones que alcanza la sentencia de la Sala de Burgos de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 47/2014 PO que damos por reproducidos, sin entrar en un detallado análisis de la cuestión atendido su naturaleza de derecho autonómico correspondiendo a la Sala a que se refiere el artículo 99 de la LJCA resolver en su caso un hipotético recurso de casación para unificación de doctrina que en el futuro pueda plantearse sobre la cuestión caso de subsistir la discrepancia entre las Salas de Valladolid y Burgos

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En consecuencia, por todo lo expuesto, que da cumplida respuesta a todas las alegaciones sustanciales formuladas en la instancia, procede desestimar en su integridad el recurso formulado en el referido proceso de instancia al no concurrir los vicios sustantivos alegados en la demanda.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la LJCA , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y, respecto a las de instancia procede imponerlas a la parte recurrente. Si bien haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas, y siguiendo el criterio utilizado por esta Sala para asuntos semejantes en complejidad, se fija en 100 euros, más IVA, la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos.