STS 330/2018, 4 de Julio de 2018
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2018:2692 |
| Número de Recurso | 10086/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 330/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION (P) núm.: 10086/2018 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 330/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10086/2018 P, interpuesto por D. Alejo , bajo la dirección letrada de Dª Endika Zulueta San Sebastián, y representado por la Procuradora Dª Maria Isabel Afonso Rodriguez, contra Auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, con fecha 31 de octubre 2.017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Con fecha 31 de octubre 2.017 la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, Ejecutorias dictó auto conteniendo los siguientes : :
Hechos.- PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Da. Isabel Afonso Rodríguez, en representación de Alejo se solicitó en el procedimiento de referencia la revisión de la Sentencia n° 6/14, de 25 abril de 2014 , confirmada mediante Sentencia del Tribunal Supremo n° 75412014, de 4 de noviembre.
SEGUNDO.- Dado traslado de la solicitud el Ministerio Fiscal manifestó su oposición a la modificación de la pena de prisión que le fue impuesta.
La Audiencia de instancia, en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva
Fallo. Desestimar la solicitud de revisión de pena formulada por la representación procesal del penado Alejo mediante escrito de entrada el 25 septiembre 2017.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
Motivos aducidos en nombre del recurrente Alejo
Motivo único .- Por indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 579.4 del código penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
El motivo único por infracción de Ley al haberse inaplicado de forma indebida el actual art. 579 bis, apartado 4 CP , cuyo contenido posibilita imponer motivadamente la pena inferior en uno o dos grados a la señalada cuando el hecho era objetivamente de menor gravedad, atendiendo a los medios empleados o al resultado producido.
En apoyo de su recurso destaca que el recurrente carece de antecedentes penales, su conducta se limitó a una puntual acción delictiva, no se generó ningún tipo de resultado y la acción se redujo a la inspección de los artefactos no habiéndosele imputado que participase en la elaboración, transporte o en su futura colocación.
Siguiendo nuestra sentencia 927/2016 de 17 enero 2017 : "esta posibilidad de atenuación, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre ) o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio ), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica, al tratarse de una previsión normativa que amplía, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad; lo que ya fue puesto de relieve por el Tribunal Constitucional en su STC Pleno 136/1999, de 20 de julio de 1999 , referida al Caso " Mesa Nacional de Herri Batasuna ", al realizó una reflexión sobre la proporcionalidad referida específicamente a los supuestos de colaboración con banda armada, pero razonablemente extensible a las condenas por delito de participación o integración en organización o grupo terrorista. Decía el Tribunal Constitucional: «en términos generales, puede afirmarse que nos encontramos ante una constante en lo que al derecho comparado se refiere en materia de legislación antiterrorista, es decir, la previsión de un tipo muy poco específico de colaboración o apoyo a grupos terroristas, condicionado por la necesidad de no dejar fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de respaldo individual o social al fenómeno terrorista. Este coste inevitable en lo que a la determinación de la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resulta constitucionalmente admisible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompañada de la consiguiente ampliación, por así decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas de colaboración con los grupos terroristas. De otro modo, y tal como pone también de manifiesto la legislación comparada, el aplicador del derecho se situaría ante la disyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporción, ya sea de dejar impunes conductas particularmente reprochables».
De este modo, en nuestra STS 716/2015, de 19 de noviembre , señalábamos que el legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de la posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción (" medio empleado ") y al desvalor del resultado (" resultado producido "). En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado.
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En segundo lugar, como se establece expresamente en el texto de la norma, y se ha acordado en el Pleno no Jurisdiccional siguiendo nuestros propios precedentes, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII referido a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluyendo, por tanto, los delitos de colaboración con las actividades de una organización terrorista, del actual artículo 577.1 del Código Penal ( 576 del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 2/2015), o los de mera tenencia de explosivos con finalidad terrorista del artículo 574 del Código Penal ( art. 573 en su redacción previa a la LO 2/2015 ).
Así lo ha entendido la STS 546/2016, de 21 de junio , señalando que «El artículo 579 bis. 4 del Código Penal , incorporado por la reforma operada en ese cuerpo legal por la LO 2/2015, dispone que los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.
La literalidad del precepto, en tanto que se refiere a las penas señaladas en el Capítulo, permite entender que la previsión de reducción de la pena comprende tanto a los delitos tipificados en la Sección primera como a los que aparecen en la Sección segunda. Al mismo tiempo, configurando una decisión potestativa del Tribunal adoptada en consideración a una objetiva menor gravedad, impone atender a tres aspectos: las circunstancias concretas, los medios empleados y el resultado producido.
Sería posible entender que la alusión a los medios y al resultado restringen la posibilidad de aplicación a los delitos en los que tanto unos como el otro concurran y sean o puedan ser relevantes. De esta forma, quedarían excluidos los delitos de la Sección 1.ª, relativos solamente a la integración en organización terrorista. Sin embargo, tanto la referencia expresa a las penas señaladas en el Capítulo, como la referencia genérica a las circunstancias concretas, permiten interpretar que la norma comprende todos los supuestos contemplados en el Capítulo, sin excepcionar los delitos de integración en organización terrorista».
Por otra parte, como señala la STS 554/16, de 23 de junio , la posibilidad de atenuación por la menor gravedad no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos, pues una interpretación literal del precepto haría que no fuera de aplicación a los tipos penales de mera actividad, que no producen un resultado como alteración de una realidad preexistente. En este sentido el término "medios empleados" ha de ser entendido como "modos de acción".
Los hechos que determinaron la responsabilidad criminal de la que deriva la pena que se ejecuta fueron fijados por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 25 abril 2014 . En ella se declaró probado que: ": Sobre las 22 horas del día siete de enero de 2013, Alejo , alias ' Chispas ", de 27 años de edad, carente de antecedentes penales y próximo a la organización independentista Gallega A.M.I. ( ASSEMBLEIA DA MOCIDADE INDEPENDENTISTA: Asamblea de jóvenes independentistas de Galicia) se adentró en una zona boscosa del municipio de AMES, próxima a su domicilio, en Quistilans de Ames, Burgallido, por la pista forestal que une Ames con la aldea de O instrumento de Ames, y varias aldeas de Ames entre sí, a fin de recoger, de una caseta abandonada que un claro del bosque existe, tres artefactos explosivos reales improvisados, de unos dos kilogramos de peso cada uno, temporizados con un rango máximo de 12 horas, de manufactura artesanal y con todos los elementos necesarios para hacer explosión, que allí habían sido colocados por persona o personas desconocidas próximas al grupo radical/terrorista "RESISTENCIA GALEGA" recogiéndolos Alejo a sabiendas de esta procedencia y con la finalidad de favorecer los fines de dicha organización, estando previsto que tales artefactos fuesen colocados en objetivos que se ignora para su inmediata explosión ( uno de los relojes tenía la alarma puesta a las 11, otro a las 3 y otro a las 4), siendo detenido tras entrar en la caseta a inspeccionar los artefactos cuando intentaba darse a la fuga al serle dado el alto por los funcionarios policiales".
Dicha sentencia si bien consideró insuficiente la prueba practicada sobre la pertenencia de Alejo a una organización o grupo terrorista, si le consideró autor de un delito de tenencia de explosivos con finalidad terrorista del antiguo artículo 573 CP , razonando en el fundamento derecho cuarto que "era consciente y a sabiendas del origen de los mismos-los explosivos-y de la finalidad terrorista de dicha organización-Resistencia Calega- a cuyos fines colaboraba con su acción, sin que conste que fuese él materialmente a colocar tales explosivos pero, siendo transporte de tales explosivos, sin lugar a dudas, en favor de los fines de la organización a la que se encuentra e ideológicamente próximo "e insistiendo" en que los artefactos explosivos fueron dejados para ser recogidos por Alejo "lo que queda acreditado por la múltiple prueba indiciaria que detalla".
Dicha sentencia condenatoria fue impugnada por el acusado denunciando, entre otros motivos, la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en relación a la tenencia de explosivos con fines terroristas por falta de aval probatorio para concluir: a) que estuviera "próximo" a la organización independentista; b) que el artefacto explosivo fuese dejado para ser recogido por el acusado sin que éste efectivamente llegara a recogerlo; c) que quienes colocaran el explosivo en el lugar en que fue intervenido fueran "próximas al grupo radical/ terrorista Resistencia Galega"; y d) que el acusado supiera esto y recogiera el explosivo con la finalidad de favorecer los fines de tal organización, y la sentencia de esta Sala 754/2014 del 4 noviembre , en el fundamento del derecho sexto, el lo que aquí concierne razonó que "el acusado era el destinatario de los artefactos lo que implica coordinación con los que lo depositaron previamente, en el supuesto de que no fuera el mismo. Y ese concierto previo para la ocultación de los explosivos al alcance de quienes sabían de tal depósito implica la tenencia de los mismos por la consiguiente disponibilidad de aquellos más allá del contacto habido al tiempo de la intervención policial".
Y si bien desestimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en cuanto postulaba su condena por integración en organización terrorista y subsidiariamente por el delito de colaboración no fue -como se pretende por el recurrente-porque ésta no existiera, dado que el fundamento del derecho 11º es concluyente en que "sin duda el relato de hechos probados de la sentencia de instancia proclama que el comportamiento del acusado tenía por finalidad, favorecer los fines de la organización", sino porque "no obstante la pretensión de la doble sanción de tenencia de explosivos específica del artículo 573 del Código Penal tipifica un comportamiento cuyo desvalor ya incorpora esa colaboración. De ahí que hayamos dicho ( STS nº 699/2007 de 17 de julio ) que:
Cuando se actúa en el seno o en colaboración de una organización terrorista el acopio de medios destructivos no se realiza metódica y selectivamente sino bajo la intención común de dotar a la organización terrorista de la mayor capacidad destructiva posible, por lo que se produce una escalada o progresión delictiva que agrupa toda la reacción punitiva, de tal forma que la totalidad de la conducta reprochable se integraría en el artículo 573 del Código Penal , por el principio de especialidad ( artículo 8.1 ) o de absorción ( artículo 8.3 ), ambos del Código Penal .
Y que:
Reducida la conducta reprochable a un delito de colaboración con banda armada por un lado y un delito de depósito de armas y explosivos del artículo 573 del Código Penal , no es posible, dada la naturaleza de los hechos, construir un concurso ideal entre ambos.
Cosa diversa ocurriría si la actitud de colaboración va más allá o excede de la tenencia de explosivos, incluso cuando ésta se lleva a cabo con la misma finalidad colaboradora. Porque entonces habría una antijuridicidad no cubierta por el tipo penal de tenencia. Porque en tal caso, como dijimos en aquella sentencia:
Nos encontramos ante un concurso real entre la colaboración con banda armada ( art. 576 del C.P ) y depósito de armas y explosivos con fines terroristas ( art. 573 del C.P ).
No obstante la sentencia de instancia no imputa otro comportamiento al acusado que la tenencia colaboracionista de los explosivos. Y cualquier añadidura en este recurso de nuevas premisas fácticas vendría vetada, como dijimos, por el principio de defensa ya que de ese otro delito no precede condena y no cabe ordenarla ex novo en este momento sin previa audiencia del acusado, que no cabe en el marco de la casación".
Pues bien, las dos figuras delictivas, colaboración y tenencia de explosivos, son delitos de mera actividad y de peligro abstracto, que incrementan el riesgo inherente a las organizaciones terroristas en el sentido de favorecer la posibilidad de que, en un futuro, el comportamiento desplegado por ellas pueda materializarse en algún grave comportamiento punible de los denominados de resultado en sentido estricto. Desde esta consideración, la revisión de la proporcionalidad punitiva debe de hacerse desde la evaluación del injusto del hecho, atendiendo al valor de la acción en cuanto a su trascendencia en orden a favorecer la actividad terrorista o a potenciar el riesgo de sus actuaciones ( STS 126/2018 de 20 marzo ).
Pues bien en lo que hace referencia el delito de tenencia de explosivos la contemplación de su acción (por ser un delito de mera actividad) permite constatar dos elementos que en modo alguno reflejan la desproporción punitiva en la que se asienta el recurso. De un lado, desde un parámetro de proporcionalidad, la extensión de la pena que se le impuso en 1 día (7 años de prisión conforme con el artículo 573 entonces vigente) es inferior a la mínima extensión contemplada tras la reforma legislativa operada por LO 2/2015 , ocho años y que fija 15 años como límite máximo ( artículo 574 CP ). De otro lado, y en lo que a la concreta acción se refiere el propio relato de hechos probados, pone de manifiesto que los artefactos explosivos contenidos en tres termos cilíndricos de aluminio y destinados para su inmediata explosión-el reloj analógico que hacía de temporizador estaba programado a las 11, 3 y 4 horas-, tenían respectivamente 1680,9 gramos, 1675,0 gramos y 1674,3 gramos-más de cinco kilos en total- de perclorato potásico, azufre elemental y aluminio y eran similares en sus componentes, elaboración y manufactura a los artefactos hallados el 9 octubre 2011, en el interior de un vehículo en el peaje de la autopista A 9 y en una vivienda en Vigo, así como a los intervenidos el 15 septiembre en el interior de un vehículo en el parque Castrelos de Vigo, fabricados por la organización terrorista-independentista- antisistema-violenta "Resistencia Galega".
Siendo así la actuación del recurrente no poder calificarse de menor gravedad, ni la pena impuesta-inferior-se reitera a la mínima imponible a la regulación vigente del delito por el que fue condenado-desproporcionada.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Alejo , contra Auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda de fecha 31 de octubre 2.017 .
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- Imponer las costas al recurrente D. Alejo .
Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia
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