ATS, 4 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 04 Julio 2018 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 357/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MOG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 357/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase I, EDIFICIO000 , presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 363/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 737/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Marbella.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
El procurador D. Felipe Segundo de Juanas Blanco en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Fase I EDIFICIO000 , presentó escrito personándose en concepto de recurrente. La procuradora D.ª Paz Landete García, en nombre y representación de D. Fidel y D.ª Tamara presentó escrito personándose como parte recurrida.
Por providencia de fecha 9 de mayo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante diligencia de ordenación de 4 de junio de 2018 se hace constar que han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.
La recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
La demandante apelada interpone recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , alegando que existe jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso seguido en atención a la materia, por ello, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige la acreditación del interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.
Se interpone también recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.4.º LEC , por error en la valoración de la prueba, concretamente de la prueba pericial.
El recurso de casación se articula en dos motivos al amparo del art. 477.2.3.º LEC por interés casacional. El primero se funda en la infracción de los arts. 7.1 y 17.6 LPH y los arts. 396 y 397 CC , por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales sobre la colocación de un cerramiento acristalado formado por paneles de cristales móviles, colocados sobre perfiles de aluminio en la fachada exterior del edificio, que a su juicio debe considerarse como una obra que afecta a elementos comunes y necesita la aprobación de la junta de propietarios.
En concreto, la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en la sentencia de 28 de septiembre de 2009 y en la sentencia recurrida de 30 de octubre de 2015 , mantiene que el acristalamiento tipo Lumon sin perfiles metálicos, al descansar sobre la barandilla de la terraza, sin afectación o injerencia en el suelo de la terraza, es una simple instalación desmontable y no un cierre total de elementos estables y permanentes, que no afecta a la seguridad del edificio, su estructura, configuración o estado exterior, de modo que concluye que la obra realizada por los demandados no necesita el previo acuerdo en junta.
Frente a esta posición, la recurrente cita la doctrina seguida por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencias de 18 de abril de 2009 y 27 de julio de 2006 , en las que se entiende que en las terrazas o balcones privativos que se cierran con una estructura acristalada practicable, este cerramiento, al propio tiempo que introduce una modificación en el elemento privativo, altera el elemento común de la fachada o paramento interior del patio en los que se ubica. Por ello, si se atribuye a esos elementos el carácter de comunes, su alteración precisa el acuerdo unánime de todos los propietarios; y si se les atribuye el carácter de privativos, en cuanto afecte a la configuración de la fachada, también precisa el acuerdo unánime de todos los propietarios de acuerdo con lo establecido en los arts. 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .
La recurrente mantiene que la instalación colocada por los demandados, al usar elementos comunes afecta a la configuración estética del edificio, amplía su volumen y supone una alteración del aspecto exterior de la fachada que el resto de propietarios no están obligados a soportar, al afectar a un elemento común, por lo que necesita de la autorización necesaria que les fue denegada en junta de propietarios celebrada al efecto y que los demandados no impugnaron.
En el segundo motivo se denuncia la infracción de los arts. 17.6 y 18 LPH , en relación a la validez y firmeza de los acuerdos que adoptados por la junta de propietarios no hayan sido impugnados.
La recurrente alega que la sentencia recurrida no refiere nada sobre el acuerdo de la Junta General de Propietarios, que fue válidamente adoptado el 16 de agosto de 2011, en el que se aprobó por mayoría emprender acciones judiciales contra el cerramiento del apartamento NUM000 , acuerdo que no fue impugnado por los demandados. Considera que se vulnera la doctrina de la sala que se recoge en las sentencias de 18 de julio de 2011 y 27 de febrero de 2013 , en cuanto declaran que aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquellos y que, en el presente caso, el acuerdo no impugnado devino firme y, por tanto, ejecutivo para los demandados.
A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, los dos motivos deben ser inadmitidos por incurrir en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional por cuanto la oposición a la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque el criterio aplicable para resolver el problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.
En concreto, la Audiencia, después de valorar las pruebas practicadas, indica que se trata de la instalación de una cortina de cristal tipo Lumon que no exige perfiles y que descansa sobre la barandilla de la terraza. La obra se ha ejecutado dentro del polígono perimetral del espacio privativo de la terraza de la vivienda propiedad de los demandados y, aunque se usen elementos comunes afectados en dicho espacio, se tiene en cuenta la poca entidad de la obra realizada consistente en establecer un acristalamiento sin atornillar a una estructura o perfil metálico, que no es un cierre total, que descansa sobre la barandilla de la terraza (sin afectación o injerencia en el suelo de la misma) y que es desmontable. En atención a estas circunstancias fácticas, se concluye que la instalación no excede de la facultad de simple uso de la cosa conforme a su destino, pues queda claro que no menoscaba ni altera la seguridad del edificio, que no afecta a la configuración o estado exterior y que no causa perjuicios a los vecinos.
En definitiva, el interés casacional alegado en cada uno de los motivos, tanto por jurisprudencia contradictoria de audiencias como por oposición a la jurisprudencia de esta sala, carece de consecuencias para la decisión del conflicto, pues se aparta de la razón decisoria. La conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, esto es, solo desde la revisión de las premisas fácticas que constituyen la razón decisoria de la sentencia recurrida podría entenderse vulnerada la doctrina citada y, en todo caso, la sala no podría fijar doctrina para determinar la fijación de unos hechos que la Audiencia no reconoce.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
No pueden acogerse las alegaciones que formula la recurrente en el escrito presentado el 29 de mayo de 2018, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, pues la cuestión jurídica planteada por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales se aparta de las premisas fácticas que constituyen la razón decisoria de la sentencia recurrida y, en cuanto a la ejecutividad de los acuerdos no impugnados de la junta de propietarios, se trata de una cuestión que no afecta a la ratio decidendi de la sentencia recurrida; por ello, si la recurrente entendía que era una pretensión objeto de debate debería haber solicitado la aclaración y complemento de la sentencia de apelación. En este sentido se pronuncia la sentencia n.º 127/2017 de 24 de febrero :
[...el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, Rc. n° 2171/1998 , 3 de diciembre de 2009, Rc. nº 2236/2005 , 21 de julio de 2008, Rc. n° 3705/2001 , 10 de mayo de 2011 , Rc. no 1401/2007 , 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008 , y 30 de abril de 2012, Rc. n° 515/2009)
. Se trata de evitar indefensión para la parte contraria, por privarla de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTC 1 de julio de 2004 y 27 octubre 2004 ), y así se desprende del artículo 477.1 LEC [...]».
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y, presentado escrito de alegaciones por los recurridos, procede condenar en costas a la recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Fase I EDIFICIO000 , contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 363/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 737/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Marbella.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Tarragona 90/2019, 19 de Febrero de 2019
...elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada" (sent nº834/2010 de 9 diciembre) Así lo reproducen los Autos TS de 14 marzo y 4 julio 2018 para inadmitir los recursos de casación en casos semejantes, teniendo en cuenta que "la instalación o excede de la facultad de simple uso d......