ATS, 19 de Junio de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:7389A |
| Número de Recurso | 276/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 276/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CLA/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 276/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 19 de junio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 6 de abril de 2017 , en el procedimiento n.º 517/2014 seguido a instancia de D. Concepción contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y el Servicio Gallego de Salud (Sergas), sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el Servicio Gallego de Salud, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de noviembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de enero de 2018 se formalizó por el letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación del Servicio Gallego de Salud, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/20 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que declara el derecho del actor a que en el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación se tenga en cuenta durante el período de 1 de marzo de 1996 al 31 de marzo de 2004 las bases de cotización que le hubiesen correspondido en su consideración de "personal de servicios generales" del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de las Xunta de Galicia; y declara responsable directo al Servicio Galego de Saude con obligación de constituir el capital coste necesario para responder de las diferencias de cotización. El INSS, en marzo de 2016 reconoció al actor el derecho a pensión de jubilación, en un porcentaje del 84% sobre la base reguladora de 723,39 €. Mediante resolución del INSS de 11 de marzo de 2014 se revisa la base reguladora pasando a ser la de 926,59 € y ello como consecuencia del ingreso por la empresa "Dirección General del Sergas" en enero 2014 de cuotas incluidas en el acta de liquidación del período 1 de abril de 2004 a 28 de febrero de 2010. Interpuesta reclamación previa frente a la anterior, solicitando se fijase la base reguladora atendiendo a las bases de cotización que le corresponderían en su condición de personal laboral de la Xunta de Galicia con la categoría de "personal de servicios generales" la misma es desestimada. Por sentencia del 20 de enero de 2010 , confirmada el 17 de diciembre de 2013 , se reconoce la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el demandante y el Sergas, viniendo realizando funciones de personal de servicios generales con reconocimiento del derecho al percibo de diferencia retributivas. La Inspección de Trabajo el 12 de junio de 2013 levantó acta de liquidación de cuotas frente al Segas por el período comprendido entre el 1 de abril de 2004 y el 28 de febrero de 2010, apreciándosele prescripción de cuotas desde el 1 de marzo de 1999 a 31 de marzo de 2004.
La sala considera que concurren los elementos que permiten atribuir responsabilidad a la empleadora por falta de cotización por lo siguiente: Es clara la voluntad empresarial de incumplir, pues ha incumplido durante toda la relación laboral, ya que -pese a ser su verdadera empleadora- mantuvo al actor en el RETA, como si de un empresario se tratase, negándole durante seis años su condición de empleado; el actor lucró una prestación de jubilación; y la falta de cotización ha tenido una influencia directa en la base reguladora, que -de haberse efectuado- se eleva de los 723,34 € a los 926,59€, modificando el porcentaje aplicable del 84 al 86%, suponiendo una diferencia neta mensual de 189,26 €. Ello implica -concluye- una responsabilidad proporcional de la empleadora al abono de la pensión.
El Sergas interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, proponiendo como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de diciembre de 2013 (r. 1240/2013 ), que revoca la de instancia y declara exenta de responsabilidad en el pago de la pensión de jubilación del demandante a su empresa, una compañía aseguradora para la que vino prestando servicios. Con efectos económicos del 1 de julio de 2011 se le había reconocido la pensión de jubilación en un porcentaje del 100% de la base reguladora, fijada sobre las bases de cotización máximas a partir de febrero de 2003 y sobre bases mínimas desde el 1996 hasta enero de 2003. Por sentencia firme de 2008 se había declarado la naturaleza laboral de la relación jurídica entre las partes, a raíz de la cual la Inspección de Trabajo comunicó a la TGSS el alta de oficio del trabajador en fecha 1 de mayo de 1981, procediendo la empresa a regularizar las cotizaciones con efectos del 15 de febrero de 2003. La pretensión del demandante es que la base reguladora en el periodo 1 de mayo de 1981 a 5 de junio de 2011 se calcule según las bases máximas de cotización. El criterio de la sentencia de contraste para estimar el recurso de la empresa es que la regularización de cuotas se produjo antes del hecho causante, lo que determina que la responsabilidad del pago sea imputable al INSS por las diferencias correspondientes entre la pensión de jubilación del RETA y la del Régimen General devengada en el periodo litigioso por el incorrecto encuadramiento del trabajador.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias. En particular, la sentencia de contraste decide en función del momento en que la empresa regulariza las cotizaciones, hecho que se produce antes del hecho causante; circunstancia temporal que no tiene lugar el caso de la sentencia recurrida, en donde la empleadora ingresa las cuotas años después de haberse reconocido la pensión de jubilación al actor.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Gallego de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2794/2017 , interpuesto por el Servicio Gallego de Salud, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de La Coruña/A Coruña de fecha 6 de abril de 2017 , en el procedimiento n.º 517/2014 seguido a instancia de D. Concepción contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Servicio Gallego de Salud, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
