STS 1081/2018, 26 de Junio de 2018

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2017, en el recurso contencioso-administrativo número 142/2015 , interpuesto por la mercantil "GRAVATOL, S.L" contra el acuerdo del Jurado Regional de Valoraciones de Castilla-La Mancha, adoptado en sesión de 17 de diciembre de 2014, por el que se fijaba el justiprecio de la expropiación de las parcelas catastrales nº 40, 36 y 43 del polígono 12 del municipio de Añover de Tajo (Toledo), para la ejecución de la "Autovía de la Sagra, tramo II: A-42 (N-401) en Illescas-CM-4001 en Borox y Añover de Tajo", siendo beneficiaria "GICAMAN SA".

El fallo de la Sala de instancia literalmente dice:

1º) Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo.

2º) Declaramos la nulidad del procedimiento expropiatorio.

3º) Fijamos la indemnización a satisfacer al recurrente, incluida la correspondiente por nulidad del procedimiento, en la cantidad total de 33.721,54 euros, con abono de los correspondientes intereses desde el día siguiente a la ocupación.

4º) No hacemos imposición de costas

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El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la representación que legalmente ostenta, anunció recurso de casación contra la referida sentencia, presentando escrito de preparación, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y la recurribilidad de la sentencia, identificó como normas infringidas la disposición adicional de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa, introducida por la disposición final segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, argumentando, en síntesis, que la Sala ha incrementado el justiprecio en un 25% por afección, contradiciendo el tenor de la mencionada disposición adicional.

Tras justificar debidamente el juicio de relevancia de la infracción imputada sobre la decisión adoptada, argumentó que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia conforme a los siguientes apartados del artículo 88 de la LJCA :

1. ) Artículo 88.2.a) por considerar que la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo, contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

2. ) Artículo 88.3.a) por considerar que se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia.

Mediante auto de 13 de junio de 2017, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo. La Sala de instancia no estimó oportuno la emisión del informe previsto en el artículo 89.5 de la LJCA .

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 6 de noviembre de 2017, acordando:

1. ) Admitir el recurso de casación preparado por el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictada -28 de marzo de 2017- en el recurso contencioso-administrativo número 142/2015 .

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en la:

   Determinación del alcance y requisitos de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012 de Presupuestos Generales del Estado , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado, en el caso de nulidad del expediente expropiatorio.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación esa Disposición Adicional.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico de estimación del recurso en los términos interesados.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida Gravatol, S.L., se presentó escrito por su representación procesal, argumentando en contra del planteamiento del recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas de la parte contraria.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 19 de junio de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y fundamentos.-

A la vista de lo expuesto en los antecedentes que preceden, hemos de señalar que la sentencia de instancia resuelve el recurso formulado contra la resolución del Jurado Regional de Valoraciones de 17 de diciembre de 2014 (expediente TO:660-664/12) por el que se fija el justiprecio de las parcelas catastrales 40, 36 y 43, del polígono 12, en término de Añover del Tajo (Toledo), afectada por la expropiación con motivo de las obras "Autovía de La Sagra. Tramo II; A-42 (N-401), en Illescas-CM-4001 en Borox y Añover del Tajo (Toledo) y su Modificado número 1", siendo beneficiaria de la expropiación la mercantil Gicaman, S.A.. La Sala de instancia estima la alegación de nulidad del procedimiento expropiatorio y ante la invocación por la Administración demandada de la disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, en la redacción dada por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, y de varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que desestiman pretensiones de indemnización del 25% por nulidad del procedimiento expropiatorio, razona en los siguientes términos:

En cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad, en coincidencia con lo solicitado en la demanda, procede incrementar el justiprecio en un 25%, a cargo de la Administración expropiante. En cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad, en coincidencia con lo solicitado en la demanda, procede incrementar el justiprecio en un 25%, a cargo de la Administración expropiante. Sin que puedan encontrar favorable acogimiento las alegaciones del Letrado de la Junta, que considera que resulta de aplicación la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, que vincula el derecho a percibir la indemnización en caso de nulidad del expediente expropiatorio a la acreditación de haber sufrido por esa causa un daño efectivo e indemnizable, pues no nos hallamos aquí en ese supuesto sino ante una compensación a la propiedad por la imposibilidad de restitución in natura de la ilegal ocupación de los terrenos expropiados.

En cuanto al MODIFICADO Nº 1, esa cuestión ya ha sido planteada, examinada y resuelta por la Sala en sentencias recientes. Así podemos citar la recaída en autos 192/2015, de fecha 29 de septiembre de 2.016, donde se dice lo siguiente:

Por lo que se refiere al MODIFICADO nº 1, ya se ha visto en otros asuntos semejantes que para esas fechas la Administración tramitaba más adecuadamente la información pública, pero que en cualquier caso sigue faltando la notificación personal de la declaración de necesidad de ocupación ( art. 21 de la LEF ), que origina igualmente la nulidad. Tal cuestión ha sido resuelta ya en diversas ocasiones por esta misma Sala y Sección en sentido coincidente con las pretensiones del recurrente. Así, la sentencia de 26 de diciembre de 2013 (recurso 671/09 ), entre otras, nos recuerda que el acuerdo de necesidad de ocupación inicia el expediente expropiatorio y ha de notificarse individualmente a cuantas personas aparezcan como interesadas en el proyecto. Así, dice la sentencia: "poniendo en relación dicho precepto con los arts. 21 y 22 de la Ley de Expropiación Forzosa , la Administración actuante debió notificarle el acuerdo de necesidad de ocupación a los efectos de poder interponer contra el mismo el correspondiente recurso de alzada. Efectivamente, el art. 21 de la Ley de Expropiación Forzosa , tras disponer que el acuerdo de necesidad de ocupación inicia el expediente expropiatorio y que dicho acuerdo se publicará en igual forma que la prevista en el artículo 18 para el acto por el que se ordene la apertura de la información pública, establece, en su punto 3º, que ‹Además habrá de notificarse individualmente a cuantas personas aparezcan como interesadas en el procedimiento expropiatorio, si bien en la exclusiva parte que pueda afectarlas›. Precepto que ha de ser completado con el art. 22.1 de la misma Ley se dispone que ‹Contra el acuerdo de necesidad de ocupación se dará recurso de alzada ante el Ministerio correspondiente, que podrán interponer los interesados en el procedimiento expropiatorio, así como las personas que hubieran comparecido en la información pública›.

...En relación con el cumplimiento de dicho trámite, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha alegó que la Administración autonómica ha cumplido de forma escrupulosa la normativa aplicable, tal como acredita la documental adjunta a la contestación a la demanda, careciendo de fundamentación su alegación de que no tuvo oportunidad de alegar a la necesidad de ocupación a la vista de que la parte actora ya tuvo la posibilidad real de haber invocado tales argumentos en el expediente sobre autorización administrativa y aprobación del proyecto de instalación eléctrica tramitado en la delegación Provincial de Industria y Tecnología.

Ahora bien, si bien la mencionada documental acredita el cumplimiento del trámite de información pública de la relación de bienes y derechos de necesaria ocupación, dicho trámite no es suficiente para garantizar que el afectado pueda combatir la declaración de necesidad de ocupación antes de que la ocupación misma se lleve a cabo, lo que solo se garantizaría, según acabamos de ver, con la notificación del acuerdo de necesidad de ocupación a los titulares de bienes y derechos de necesaria expropiación; máxime cuando, según se alega por la parte actora, en el presente caso el Acta Previa de Ocupación es el único trámite administrativo que existe, sin que se haya redactado el Acta de Ocupación.

A esa misma conclusión nos llevaría, aunque aplicando no ya la jurisprudencia en materia expropiatoria sino la doctrina constitucional recogida en la STC 133/2009, de 1 de junio ...

Ante tan claro posicionamiento que esta Sala, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, ha tomado al respecto, y que en el presente caso no se ha acreditado, pese a las alegaciones de la parte demandada, que se le haya notificado personalmente el acuerdo por el que el proyecto fue aprobado, que, como es sabido, implica la declaración de utilidad pública y la necesidad de urgente ocupación; o, en su caso, el acuerdo por el que se declare la necesidad de ocupación.

Se debe reiterar el criterio de la Sala favorable al incremento del justiprecio en un 25% como resarcimiento de la vía de hecho cometida frente a la invocación que se viene haciendo por parte de la Administración demandada de la Disposición Adicional de la LEF, en redacción introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, y citando algunas sentencias recientes de Tribunales Superiores de Justicia donde se desestiman pretensiones de indemnización del 25% por nulidad del procedimiento expropiatoria con base en la mencionada Disposición. La misma establece lo siguiente: ‹En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ›.

En primer lugar hay que decir que tal interpretación de la norma, de ser la correcta, sería directamente contraria a la doctrina que deriva de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de octubre de 2.015 (Caso Pellitteri y Lupo contra Italia ):...

Sucede sin embargo que la interpretación que hace la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de la norma no es, a juicio de la Sala, la correcta, según ya hemos declarado en numerosas ocasiones (por ejemplo, sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 265/13 , entre otras muchas).

En primer lugar, hemos declarado que la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, de la Ley del Suelo, no supuso alteración alguna al respecto, pues que la norma mencionada es de obligada aplicación para la valoración del suelo (además de instalaciones, construcciones o edificaciones, art. 20.1), pero aquí se trata de valorar un daño diferente, de naturaleza más afín al daño moral, y la Ley del Suelo nada tiene que decir al respecto. No se olvide que ese 25 % no valora suelo, ni valora tampoco solamente el hecho de que se haya privado ilegalmente del mismo al propietario, sino que lo que valora es el hecho de la privación ilegal combinado con el de que la Administración no va a devolver el bien aunque esté obligada a hacerlo, porque, por sus propios actos, ha convertido tal devolución en muy difícil o no deseable por el particular. Si una privación legal y en forma da lugar a una indemnización de tipo moral del 5 % (premio de afección) no parece nada exagerado que una privación ilegal y el incumplimiento añadido de la obligación de devolver el bien la tenga del 25 %. Por otro lado, es esta una indemnización que cuadra perfectamente con las posibilidades que al respecto reconoce el art. 105 Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Tambien dijimos que, en cualquier caso, el 25 % es una razonable ‹válvula de escape› que permite que los expropiados, en la inmensa mayoría de los casos, no reclamen la devolución in natura del terreno. Si se elimina esta válvula de escape, habrá que analizar cuidadosamente, si así lo solicita el expropiado, si hay real imposibilidad de devolución; pues una cosa es que la devolución sea costosa o provoque trastornos y otra muy distinta que sea imposible material o legalmente, que es lo que el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige para dejar sin efecto una sentencia cuyo efecto inmediato, si anula la expropiación, es dar lugar a la devolución del bien. Y si trastorno provoca que se levante una obra pública realizada, no lo provoca menos el que el Estado prive ilegalmente a sus ciudadanos de sus bienes y después no se los devuelva pese a que un tribunal así lo declare, y todo ello sin ninguna consecuencia.

Pues bien, dicho esto, hay que añadir que la DA de la LEF introducida por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, no supone en absoluto la necesidad de abandonar tal doctrina. Esta DA señala, como vimos, que, en caso de nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992 . Ahora bien, esta DA es una norma por completo irrelevante, pues, obsérvese, se limita a decir que si se dan las circunstancias del art. 139 existirá ese derecho, cosa obvia en extremo, hasta el punto de que para ello ya existía el art. 139, sin que sea necesario un nuevo artículo que recuerde que el art. 139 es un artículo aplicable y en vigor. Pero ni siquiera dice la norma que ‹solo› se tenga derecho en tales casos, sino que en tales casos se tendrá derecho, lo que no es lo mismo. Y desde luego no puede querer decir que ‹solo› haya derecho a ser indemnizado cuando se demuestre la existencia de un daño de acuerdo con el art. 139 si se toma en cuenta que hay en el ordenamiento jurídico otras normas que pueden establecer una indemnización bajo criterios propios y particulares, y si la DA quisiera derogarlas a favor de la exclusiva aplicación del art. 139 debería haberlo dicho expresamente. Normas como, en lo que a nosotros nos interesa, el art. 105 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , que establece que el Tribunal fijará una indemnización en caso de inejecución de sentencia. Según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, y es por demás obvio, la nulidad radical de una expropiación debe provocar la devolución del bien. Si la Administración no lo devuelve por imposibilidad, habrá que proceder conforme al art. 105, y fijar una indemnización por la inejecución de la sentencia. Y en esa indemnización es perfectamente posible introducir un daño moral incrementado respecto del daño moral que la Ley indemniza con el premio de afección, pues, como más arriba decíamos, a la privación coactiva de un bien se añade que la privación es ilegal y sin embargo el bien no se devuelve. Cuando la sentencia aplica el 25 % no hace sino resumir en sentencia aquello a lo que se habría llegado inevitablemente en ejecución.

Esta última reflexión sobre el daño moral agudizado cierra el círculo en el sentido de que en cualquier caso, aunque se interpretase la DA como que limita la indemnización ‹solo› a los casos del art. 139 de la Ley 30/1992 , no hay ningún impedimento a la aplicación del 25 %. En efecto, es obvio que dentro del art. 139 cabe la indemnización del daño moral. Pues bien, en materia expropiatoria está legalmente admitido que la privación coactiva del bien ocasiona no sólo una pérdida estrictamente patrimonial, sino también un daño moral que se indemniza bajo la denominación de ‹premio de afección› ( art. 47 LEF ). Admitido pues que la privación coactiva de un bien provoca un daño moral, hay que decir que el premio de afección que contempla la LEF lo es para una expropiación legal y regular. Luego nada hay que se oponga a considerar que en estos casos, esa afección y esa aflicción o constricción moral que deriva de que el propietario deba desprenderse del bien de manera coactiva, se vea incrementada por las circunstancias, ya mencionadas, de que, además de coactiva, la privación fue ilegal y que aun declarada dicha ilegalidad el Estado no devuelve el bien ilegalmente adquirido porque ha ejecutado ya la obra.

De modo que debemos reconocer a la parte actora el derecho a percibir la correspondiente indemnización por ocupación ilegal.

En consecuencia, debemos estimar la alegación de nulidad del procedimiento.

Como consecuencia de los razonamientos expuestos, se termina reconociendo a la parte actora el derecho a percibir la correspondiente indemnización por ocupación ilegal, que añade a la valoración del suelo expropiado (26.977,23 €) fijado en el acuerdo impugnado, efectuada por el método de capitalización de rentas, y que se incrementa en la sentencia a la cantidad de 33.721,54 €, con el mencionado incremento del 25 por 100.

No conforme con ella, la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha prepara recurso de casación, identificando como norma infringida la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , invocando como supuestos de interés casacional los previstos en el art. 88.2.a) y 3.a). Teniéndose por preparado el recurso, como ya se dijo, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de se admitió a trámite, declarando que la cuestión que precisa ser esclarecida consiste en: « La determinación del alcance y requisitos de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012 de Presupuestos Generales del Estado , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio» ; señalando dicho precepto como la norma jurídica que en principio será objeto de interpretación.

En el escrito de interposición del recurso se alega que la referida Disposición Adicional, según la cual: « En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común » , es la única norma aplicable al momento de dictarse la sentencia recurrida, que establece un nuevo criterio respecto de la jurisprudencia anterior, como señala la sentencia del TSJ de Madrid de 10 de marzo de 2016 . Entiende la parte recurrente que la Disposición controvertida contiene un mandato directo del legislador que vincula a los Tribunales, en el sentido de que la declaración de nulidad del expediente expropiatorio nunca podrá conllevar el reconocimiento de un derecho indemnizatorio automático ya que el derecho indemnizatorio opera siempre que se alegue y acredite la existencia de un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la LRJPAC. Señala que esta interpretación viene avalada por sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia que cita y precisa que el reproche que se hace a la sentencia de instancia es que se reconozca al expropiado un incremento automático del 25% del justiprecio atendiendo a la nulidad del expediente expropiatorio, cuando no ha alegado ni acreditado ex art. 217 de la LEC haber sufrido un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la LRJAC. En consecuencia, termina solicitando que se fije el justiprecio en la cantidad que resulta de minorar el justiprecio establecido en la suma que supone el 25% aplicado en la instancia.

Se opone al recurso la representación procesal de "Gravatol, S.L.", manteniendo que temporalmente la Disposición adicional no resulta aplicable al caso, efectuando un completo análisis de los distintos momentos procedimentales a los que podía referirse la aplicabilidad de la misma, concluyendo que al no ser de aplicación ha de estarse a la extensa doctrina del Tribunal Supremo en relación con la indemnización del 25% por vía de hecho, en el sentido de que, cuando la expropiación es anulada o se produce una vía de hecho por estar ya ocupados los bienes y ejecutadas las obras y no procede la restitución in natura, se ha reconocido, de forma reiterada, una indemnización de daños y perjuicios consistente en el justiprecio de dichos bienes incrementado en un 25%, como plus de daños y perjuicios derivados de la ilegalidad de la ocupación. Por otra parte, se alega la falta de identidad de los supuestos de hecho presentados por la parte recurrente y el analizado por la sentencia recurrida, también referida a la aplicabilidad de la disposición adicional controvertida. Termina solicitando que se fije que, aunque la disposición adicional entró en vigor el 1 de enero de 2013, su aplicación solo debe producirse respecto de expedientes de expropiación en los que no se hubiera producido la ocupación temporal en esa fecha o, en otro caso, que no se hubiera iniciado el expediente de justiprecio y que no puede aplicarse a aquellos supuestos en los que a su entrada en vigor, la parte expropiada ya había ejercitado la pretensión relativa a la nulidad del procedimiento expropiatorio y, por ende, había solicitado el correspondiente reconocimiento indemnizatorio. En consecuencia, solicita la confirmación del justiprecio fijado en la instancia y, subsidiariamente, que se tenga en cuenta que la valoración efectuada en la instancia, sin el incremento del 25%, y no la que se pide por la recurrente.

Interpretación de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa.-

Suscitado el debate en la forma expuesta, hemos de recordar que este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones aquí debatidas, en recursos de casación interpuestos contra sentencias de la misma Sala territorial, en supuestos de todo punto similares y referidos a expropiaciones para el mismo proyecto, entre otras, en sentencia 985/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 755/2017 ; debiendo mantenerse lo declarado en ellas en virtud del principio de unidad de doctrina, ahora reforzada en el nuevo modelo del recurso de casación, e igualdad en la aplicación e interpretación de la norma.

En el sentido expuesto hemos declarado que, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , debemos comenzar el examen del debate que precisa ser esclarecida en el recurso, atendiendo a la cuestión se recoge en el auto de admisión, que no es otra que la determinación del alcance y requisitos de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio.

Lo primero que se advierte es la desviación de las alegaciones de la parte recurrida, que se dirigen a cuestionar la vigencia y aplicación por razón del tiempo de la expresada Disposición Adicional Ley de Expropiación Forzosa, de manera que lo que se solicita en el suplico de su escrito de oposición al recurso son pronunciamientos sobre la entrada en vigor y su aplicación en el tiempo, en los términos que acabamos de indicar, totalmente al margen del debate de este recurso, que se centra en la determinación de los requisitos que, conforme a la citada disposición adicional, es decir, en aplicación de la misma, han de cumplirse para que el expropiado sea indemnizado en caso de nulidad del expediente expropiatorio, debate al que se refiere igualmente la sentencia de instancia, que no se cuestiona la aplicación al caso de la norma, y cuya respuesta justifica la interposición de este recurso de casación, en el que no se requiere de este Tribunal un pronunciamiento sobre la vigencia y aplicación temporal de la norma en cuestión.

Centrado el debate procesal en los términos indicados, se trata de determinar el alcance de la Disposición Adicional LEF en cuando exige que, tratándose de supuestos de nulidad del expediente expropiatorio, el derecho del expropiado a ser indemnizado se supedita a la acreditación de haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 , y ello en relación con los criterios que ha venido estableciendo la abundante jurisprudencia sobre la materia.

Pues bien, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el precepto se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio anulado, que se equipara al supuesto de ocupación por vía de hecho del bien de que se trate, mientras que la consecuencia principal de la anulación y vía de hecho es la devolución del bien expropiado.

Según declaramos en sentencia de 16 de marzo de 2.005 , una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria derivada de la nulidad de la resolución administrativa que declaró la utilidad pública que legitimaba dicha expropiación, cuya nulidad conlleva, en esencia, la devolución de las fincas de que se ha visto privado ilegítimamente el expropiado en vía de hecho,(Ss.17-9-2008, rec. 450/2005 ; 10-2-2009, rec. 2129/2005; 24-3-2009; 13-3-2012, rec. 773/2009).

Como se ha indicado antes, la restitución in natura de los bienes y derechos expropiados es la consecuencia jurídica de la anulación del procedimiento expropiatorio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios causados por la actuación anulada (S.10-2-2009, rec. 2129/2005).

Es decir, la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. En esta situación, que supone la reparación in natura de los derechos afectados, ninguna duda plantea la aplicación de la disposición adicional de la LEF en la redacción que examinamos, pues, si a la devolución de los bienes se añade la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, para que esta pueda prosperar será preciso justificar que concurren los requisitos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss Ley 40/2015 ), sin que ello suponga modificación respecto de la situación anterior a la Ley 17/2012.

Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados, en cuyo caso la falta de devolución debe compensarse, al amparo del art. 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa , mediante la correspondiente indemnización sustitutoria, que tiene un carácter subsidiario y a la que solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (S.17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec. 2129/2005).

En principio la situación es reconducible a la regla general antes indicada, sustituyendo la devolución del bien ocupado por la indemnización sustitutoria determinada al amparo del art. 105.2 de la LJCA , y subsistiendo la posibilidad de añadir la determinación de los daños y perjuicios indemnizables de manera justificada al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15 ).

Sin embargo, la controversia se produce en relación con las formas de determinación de esa indemnización sustitutoria, ya que, como hemos dicho en sentencia de 15 de octubre de 2008 , cuando tal ilícita privación se produce y así se interesa por el afectado, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho, no existe un auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. (S. 5-3-2012 y 13- 3-2012, rec. 773/2009).

Precisando en otras sentencias que, aunque en determinadas circunstancias se haya tomado como referencia por la jurisprudencia, a efectos de fijar dicha indemnización la aplicación de un porcentaje de incremento sobre el justiprecio, en razón de la vía de hecho en que incurre la Administración por la nulidad del expediente expropiatorio, ello no permite identificar ambos conceptos ni supone que, necesariamente, haya de fijarse tal indemnización con referencia al justiprecio previamente.

En este sentido, la citada sentencia de 15 de octubre de 2008 añade: que esa solución no puede ser analizada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando exista vía de hecho, ya que en este supuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización compensatoria de esa privación del bien y referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Todo ello, y además, con la indemnización de los perjuicios derivada de la desposesión de la finca efectuada por la ocupación en vía de hecho.

Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, siendo necesario resaltar, como recordamos en aquella sentencia de 15 de octubre de 2008 , que ello ha sido cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y siempre que así se hubiera solicitado por la parte que se vio privada ilegalmente de sus bienes, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que en definitiva sea correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. (S. 25-9-2012, rec. 1229/2009).

Se desprende de ello que en la determinación de la indemnización sustitutoria cuando no es posible la devolución del bien ocupado se siguen dos criterios:

La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec. 4179/2009 ) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009 ), sobre la liquidación así practicada no pera el incremento del 25 por ciento.

El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% , criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16 , se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente.

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15 ), como exige a disposición adicional de la LEF que estamos examinando.

Fijación de la interpretación de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa.-

Todo lo expuesto lleva a considerar razonable la interpretación que se defiende por la Administración recurrente de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , en el sentido de que, sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 ( arts. 32 y ss Ley 40/2015 ).

Examen de las pretensiones de la Administración recurrente.-

La interpretación de las normas que se acaba de establecer conduce a la estimación de las pretensiones que la parte deduce y precisa en el escrito de interposición del recurso, en cuanto la interpretación efectuada en la sentencia recurrida no se ajusta a la que se acaba de exponer, reconociendo una indemnización de daños y perjuicios por la ocupación ilegal, vía de hecho, cuya realidad y efectividad no se ha justificado por la parte recurrente, sin que pueda exonerarse de dicha exigencia por la presunción de daño moral o aflictivo que la Sala entiende derivado del reconocimiento legal al efecto del 5% en la fijación del justiprecio pues, además de que dicho porcentaje ya se tiene en cuenta al fijar el valor de los bienes y figura en la liquidación efectuada en la sentencia, si se pretende una indemnización más allá de la prevista en la norma, necesariamente habrá de justificarse esa mayor aflicción o daño moral cuya indemnización se pretende.

En consecuencia y resolviendo el recurso contencioso administrativo interpuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la expropiada, al mantener la Sala de instancia la misma valoración fijada por el Jurado --fundamento quinto "in fine"-- y resultar improcedente, conforme a lo antes razonado, el incremento del 25%, quedando fijado el justiprecio en la cantidad fijada en el acuerdo impugnado.

Costas procesales.-

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.